臺灣高雄地方法院95年度聲字第2871號刑事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年聲字第2871號刑事裁定

裁判日期：民國95年08月04日

裁判案由：聲明異議

臺灣高雄地方法院刑事裁定95年度聲字第2871號聲明異議人即受刑人乙○○送達代收人甲○○上列聲明異議人因賭博等案件，認檢察官執行之指揮為不當而聲明異議（臺灣高雄地方法院檢察署95年度執字第6523號），本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、本件聲明異議意旨如聲明異議狀所載（詳如附件）。
二、本件聲明異議人即受刑人乙○○前基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯意，自民國93年12月7日起，於高雄市○○區○○○路○○號1樓經營「銀星遊樂場」，並在該公眾得出入之場所內，擺設可產生聲光、影像、圖案、動作之賭博性電子遊戲機40台，與不特定人賭博財物，並以之為常業，嗣93年12月15日凌晨3時10分許，適有賭客 鄭智謀 在該處與「麻雀變鳳凰」遊戲機台對賭後，以機具螢幕上所顯示之分數500分換取現金新台幣（下同）500元時，為警當場查獲，並扣得聲明異議人所有上開賭博性電子遊戲機40台（含IC板42塊）、鄭智謀之賭資500元及聲明異議人置於櫃臺抽屜內之現金4,400元等物之情，經檢察官以93年度偵字第25309號提起公訴，經本院於94年9月23日以94年度易字第267號判處有期徒刑8月，聲明異議人不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院於95年4月6日以94年度上易字第831號判決上訴駁回確定，現經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度執字第6523號執行在案。
三、按「處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」，刑法第2條第3項固定有明文，惟所謂「不處罰其行為」，應係指「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」而言，而95年7月1日施行之刑法固將原刑法第267條常業賭博罪之規定刪除，惟其行為之違法性仍然存在，是故，於95年7月1日以後之行為若符合修正前刑法第267條之規定者，雖不能再以修正前刑法第267條常業賭博罪論處，但仍可轉換罪名，依刑法第266條第1項前段普通賭博罪處罰，非謂該行為即予除罪化。再者，本案聲明異議人之行為除構成修正前刑法第267條之常業賭博罪之外，尚違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定處罰，僅因聲明異議人所犯前開2罪間，有方法目的之牽連關係，依刑法第55條規定從一重之常業賭博罪處斷而已。尤見聲明異議人之行為並非「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」之情形，並無刑法第2條第3項「處罰之裁判確定後，法律有變更，不處罰其行為者，免其刑之執行」之適用。
四、從而，異議人以上揭理由，認檢察官執行之指揮為不當，聲明異議，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第220條、第486條，裁定如主文。中華民國95年8月4日
刑事第七庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國95年8月4日
書記官吳金霞