裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年重再字第8號民事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度重再字第8號再審原告南投縣埔里地政事務所法定代理人甲○○訴訟代理人 林根煌 律師再審被告乙○○上列當事人間請求國家賠償事件，再審原告對於民國95年5月16日本院94年度重上國字第6號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、再審原告再審要旨以：
一、查鈞院94年度重上國字第6號確定判決（下簡稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第13款之「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審理由，茲分述如下：
㈠緣訴外人 林江素蘭 所有坐落南投縣○里鎮○里段○○○段37
、38地號土地及其上建號247建物（門牌號碼：南投縣○里鎮○○路○○號），因擔保其女 林秀莉 及女婿 連竹山 而向再審被告借款新台幣（以下同）800萬元，並設定1500萬元之第3順位抵押權登記予再審被告（下簡稱系爭抵押權）。嗣再審被告交付系爭抵押權清償證明書予抵押債務人林江素蘭，又依該抵押權債務清償証明書記載「查埔里地政事務所八十五年一月五日收件85埔登字第000137號抵押權債權額新台幣一千五百萬元業已全部清償，茲同意即向地政機關辦理後開不動產標示抵押權塗銷登記，特立本債務清償證明書屬實」，並經再審被告在該抵押權債務清償證明書簽名，且蓋印鑑章；，此外再審被告亦交付其本人之印鑑證明及身分證影本給該抵押債務人林江素蘭。因此再審原告依據再審被告所出具之抵押權債務清償證明書、印鑑証明，身分證影本，暨抵押債務人林江素蘭出具「他項權利證明書遺失」之切結書（下簡稱系爭切結書），予以塗銷系爭抵押權登記，並無不合，惟原確定判決就此有利於再審原告之證據，未予斟酌探究，顯屬不當。
㈡依卷附內政部八十四年十一月十六日台（八四）內地字第八
四一五○一二號函文記載「抵押權因債務已清償而申請塗銷登記時，如抵押權人已交付他項權利証明書予申請人後遺失，得由申請人切結遺失事實，並檢附抵押權人出具表示已交付之書面文件理塗銷登記，於登記時公告作廢」。則系爭抵押權設定人林江素蘭依八十八年六月二十九日修正公布施行之土地登記規則第一百三十三條規定，提出同規則第三十四條所列文件（查其中「他項權利証明書」以系爭切結書代替），單獨申請塗銷系爭抵押權登記，符合規定。然原確定判決卻將前開內政部第0000000號函文其中「並檢附抵押權人出具表示已交付之書面文件辦理登記」部分，曲解為「應檢附抵押權人出具表示已交付他項權利證明書予抵押債務人之書面文件」，顯與函載真意不符。又查「他項權利証明書遺失」之切結書，可替代「他項權利証明書」，亦有訴外人 王漢臣 及 張存仁 申請塗銷抵押權登記之「前例」可循。惟原確定判決對於證物均未斟酌，亦未於判決理由論及「前例」不足採之理由。
㈢又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文，查若認再審原告就系爭抵押權之塗銷有過失，而對於再審被告應負損害賠償者，惟查再審被告曾出具系爭抵押權債務清償証明書給抵押債務人，並交付印鑑証明及身分證影本給抵押債務人，以供抵押債務人申請塗銷抵押權登記，再審被告顯然與有重大過失，因此若認再審原告應負賠償損害者，依法亦應減輕再審原告之賠償金額或免除之。
二、再審聲明：㈠鈞院九十四年度重上國字第六號民事判決及最高法院九十五年度台上字第一九四六號民事裁定均廢棄（查高法院九十五年度台上字第一九四六號民事裁定部分，業經本院另案裁定移送最高法院）㈡再審被告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二、三審及再審訴訟費用由再審被告負擔。
貳、原確定判決要旨：
一、再審被告主張：查坐落南投縣○里鎮○里段○○○段37、38地號土地及其上建號247建物（門牌號碼：南投縣○里鎮○○路○○號）為訴外人林江素蘭所有，因擔保其女林秀莉及女婿連竹山而向再審被告借款800萬元，並設定抵押債權1500萬元第3順位抵押權予再審被告，並於85年1月15日完成抵押權登記，並由再審被告取得抵押權之「他項權利證明書」。而再審被告曾交付抵押權清償證明書及印鑑證明予 林旗煙 及林江素蘭夫婦，再審被告已在該抵押權清償證明書上簽名並蓋印鑑章，惟未押寫日期。嗣由抵押債務人林江素蘭及其配偶林旗煙於89年6月8日共同提出經偽造押寫日期之「抵押權債務清償證明書」，並以林江素蘭名義出具之他項權利證明書遺失之「切結書」，而以清償為原因向再審原告申請塗銷系爭抵押權登記，再審原告於89年06月12日完成塗銷登記。
嗣林旗煙 及林江素蘭夫婦業經本院94年度上訴字第89號刑事判決依共同行使偽造私文書罪，分別判處有期徒刑6月、5月確定。又查林江素蘭申請塗銷登記之文件中並未附具抵押權設定登記時，由地政機關核發予再審被告之「他項權利證明書」，亦未由「再審被告」出具他項權利證明書遺失之切結書或表示已交付他項權利證明書予抵押債務人之書面文件。又上開刑事案件偵查中（臺灣南投地方法院檢察署93年度偵續字第3號），檢察官於93年5月10日首次傳訊再審原告之法定代理人，於93年5月20日首次傳訊當時之承辦人 向月明 ，再審被告始知悉再審原告之承辦人員受理本件系爭抵押權之塗銷登記，有下列嚴重疏失：即依據88年06月29日修正發布之土地登記規則第133、34、35條規定，雖得由抵押債務人林江素蘭單獨申請塗銷系爭抵押權塗銷登記，惟林江素蘭並未檢具他項權利證明書正本，或由「他項權利人」出具切結書，或出具表示已交付他項權利證明書予抵押債務人之書面文件，不得僅由「抵押債務人單獨出具」他項權利證明書遺失之切結書，即逕為塗銷系爭抵押權登記。詎再審原告之承辦人員竟違反上揭法律規定，，僅憑抵押債務人出具他項權利證明書遺失之切結書，即逕予准許塗銷。以致再審被告未受清償之債權，無法行使抵押權以受償，再審原告顯有過失，應負損害賠償責任。因再審原告拒絕賠償，乃依國家賠償法第2條之規定提起本訴，請求判命再審原告應賠償再審被告因抵押權被塗銷而無法受償之債權損失731萬元本、息等語。
二、原確定判決認定：查系爭抵押權經抵押債務人林江素蘭及其配偶林旗煙於89年6月8日共同提出經偽造押寫日期之「抵押權債務清償證明書」，並以林江素蘭名義出具之他項權利證明書遺失之「切結書」，而以清償為原因向再審原告申請塗銷系爭抵押權登記，再審原告並於89年6月12日完成塗銷登記。嗣林旗煙及林江素蘭夫婦業經法院以共同行使偽造私文書罪，判處罪刑在案乙節，為兩造所不爭執。又證人即當時再審原告之法定代理人 張玉姬 於上開刑案偵查中證稱：「（檢察官問：依規定未補正他項權利證明，是否可由債務人填寫切結書後，即可辦理塗銷登記時）依現行法令是不可以，除非有他項權利人提出切結書，而本件是沒有他項權利人提出切結書」；另承辦人向月明於偵查中亦證述：「（檢察官問：申請人未提出他項權利證明書，有無檢附他項權利人出具已交付之書面文件）沒有」。又再觀內政部84年11月16日台84內地字第8415012號函示謂：「抵押權因債務已清償而申請塗銷登記時，如抵押權人已交付他項權利證明書予申請人後遺失，得由申請人切結遺失事實，並檢附抵押權人出具表示已交付之書面文件辦理塗銷登記」。足證本件申請塗銷程序未檢附他項權利證明書正本，或由「他項權利人」出具切結書，或出具表示已交付他項權利證明書予抵押債務人之書面文件，不得僅由抵押債務人單獨出具他項權利證明書遺失之「切結書」，即逕為塗銷該抵押權登記，而被再審被告之承辦人員竟在未有抵押權人出具表示已交付他項權利證明書予抵押債務人之書面文件之情形下，僅憑林旗煙及林江素蘭夫婦交付之前開變造抵押權債務清償証明書及再審被告之印鑑証明，身分證影本暨抵押債務人所出具他項權利証明書已遺失之「切結書」，即予塗銷系爭抵押權登記，致再審被告發生損害，足見再審原告顯有過失，且再審被告國家賠償請求權未罹於時效消滅。因此再審被告依國家賠償法第二條規定請求再審原告賠償其所受損害731萬元本、息為有理由，而廢棄一審判決，改判再審被告勝訴判決在案等情，業經本院調閱原確定判決卷宗（含一審台灣南投地方法院94年度重國字第1號卷宗）及所附判決書，核閱無誤。
參、得心證之理由：
一、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，最高法院32年上字第1247號著有判例。又依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，須當事人發現之證物，於前訴訟程序未經斟酌，且一經斟酌，即可受較有利之裁判者為相當，若該證物在前訴訟程序中已經斟酌，或縱經斟酌，亦不能受較有利之裁判者，即不得據以提起再審之訴（最高法院79年度台上字第2068號裁判參照）。
二、經查再審原告雖主張：發現原確定判決未經斟酌之證物即：訴外人林旗煙及林江素蘭夫婦變造之前開抵押權債務清償証明書，及再審被告出具之印鑑証明，身分證影，暨抵押債務人林江素蘭出具他項權利証明書已遺失之「切結書」云云，惟查前開物證，分別附於原確定判決一審卷內（即一審94年度重國字第1號案件），業經本院調閱卷可稽（見一審卷第
100、153、155、157頁），且原確定判決業已加以斟酌，有原確定判決書理由欄第三、五、六項可證，查原確定判決既就上開證物，詳加審酌，則本件顯無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，是再審原告執此卷宗證物，聲請再審，顯無理由。至卷附（見一審卷第108至136頁）有關訴外人王漢臣及張存仁申請塗銷抵押權登記資料，業經原確定判決斟酌後，未加採納，此有原確定判決書可考，且原確定判決書理由欄第七項謂：「本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述」，是再審原告主張發現原確定判決漏未斟酌卷附有關訴外人王漢臣及張存仁申請塗銷抵押權登記資料云云，亦顯不足採。
三、又按法律上見解之歧異，不得謂為適用法規顯有錯誤（最高行政法院59年裁字第14號判例參照）。查原確定判決認為：
卷附（原確定判決二審第72頁）內政部八十四年十一月十六日台（八四）內地字第八四一五○一二號函文記載「抵押權因債務已清償而申請塗銷登記時，如抵押權人已交付他項權利証明書予申請人後遺失，得由申請人切結遺失事實，並檢附抵押權人出具表示已交付之書面文件辦理塗銷登記，於登記時公告作廢」，其中「並檢附抵押權人出具表示已交付之書面文件辦理登記」含義，乃先「檢附抵押權人出具之切結書或出具表示已交付他項權利證明書予抵押債務人之書面文件」後，始得由抵押債務人出具他項權利證明書遺失之「切結書」，以資替代遺失之「他項權利証明書」正本，詳見原確定判決書理由欄第五項所載，乃原確定判決之法律上之見解，並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤情形，是再審原告抗辯，原確定判決曲解上開內政部八十四年十一月十六日台（八四）內地字第八四一五○一二號函文意旨云云，顯不足採。又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條固定有明文。惟該條過失相抵條文乃屬裁判上法院得行使之職權，即得依職權減輕或免除被害人之賠償金（最高法院八十五年度台上字第一七五六號判例參照），並非法定再審事由，是再審原告援引該條過失相抵條文，聲請再審，顯於法無據。
肆、綜上所述，再審原告主張原確定判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定「適用法規顯有錯誤」及第十三款規定「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審理由，顯無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件再審之訴顯無理由，並不經言詞辯論為之，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國95年11月28日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官邱森樟法官陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林育德中華民國95年11月29日
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