裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2335號刑事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2335號檢察官臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
部隊通訊處：高雄林園郵政90214附600號上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1183號中華民國95年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第1781號；移送併辦審理案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第3023號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○前於民國94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第938號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年2月16日執行完畢釋放。詎其仍不知悔改，未能戒除毒癮，在觀察勒戒期滿釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於95年3月月26日晚間7、8時許及同年5月24日晚間7、8時許，在其當時位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，以將海洛因摻在香煙內燒烤吸煙方式，施用第一級毒品海洛因2次。嗣經警於95年3月27日上午9時30分及同年5月26日中午12時採驗其尿液俱呈嗎啡陽性反應（海洛因進入人體內經代謝作用為嗎啡成分，由尿液排出），而查知上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○（下稱被告）於本院準備程序期日及審判期日自白：前案觀察、勒戒後，復於前開時、地，施用第一級毒品海洛因二次等語在卷。經查：被告先後於95年3月27日上午9時30分及同年5月26日中午12時經警採驗其尿液結果，均呈嗎啡陽性反應（海洛因進入人體內經代謝作用為嗎啡成分，由尿液排出），有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、警製尿液代號與真實姓名對照表各2份在卷可參（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第1781號偵查卷宗第9頁、第16頁；臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第3023號偵查卷宗第4頁、第12頁）。衡之海洛因施用後約96小時後，可經由排出之尿液檢驗得知，足認被告上開自白與事實相符。復查被告前於94年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第938號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年2月16日執行完畢釋放之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1份附卷可按，其確於5年內，再犯本案之施用第一級毒品罪無訛。是本案罪證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
二、按刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行（以下稱95年7月1日施行之刑法為修正刑法；施行前之刑法為修正前刑法），而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照)：㈠關於易科罰金部分。
被告行為時之修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」。又被告行為時之易科罰金折算標準，即修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本案被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之相關規定，較有利於被告，本案應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定。㈡又被告行為時之修正前刑法第56條連續犯規定，修正刑法業已予刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊刑法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。㈢綜合上述條文修正前、後之比較，及最高法院前揭決議、刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，本案應適用被告行為時之法律即修正前刑法之相關規定，予以論處。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。其為供自己施用而持有毒品，其於施用前後持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次犯行，時間緊接、構成要件相同，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯。揆之上開檢察官起訴及移送併審意旨所指被告連續施用第一級毒品之犯罪事實，固然符合連續犯要件，然核其事證情況，被告既僅有2次犯行，而非頻仍施用，情節難認嚴重，況被告目前復已入營服役，須至96年10月21日始退伍，在營期間已能受部隊相當約束，實無必要於本案經原審法院判處有期徒刑6月後，因檢察官不及發覺被告於起訴前尚有另一次施用第一級毒品海洛因犯行，而提起上訴並移送併案審理，即加重原審法院所判處之刑度，改諭知7月以上之有期徒刑，致令被告不能易科罰金，不得不中斷兵役，入監服刑。又被告於95年5月24日晚間7、8時之施用第一級毒品犯行，雖未據檢察官起訴，惟該部分事實，因與已起訴經認定成立犯罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，亦據檢察官檢具事證移送併案審理，依審判不可分原則，本院應併予審理。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟本案被告第一次施用毒品海洛因之時間係在當次被警方採尿前一天即95年年3月26日晚間7、8時，已據其供明在卷，而被告係在同月27日上午9時30分經警所採尿，亦有上揭警製尿液代號與真實姓名對照表在卷可稽，則原審認定被告第一次施用第一級毒品海洛因之時間為同月27日，容有錯誤；再者，原審因不及審酌被告於95年5月24日晚間7、8時所為之第二次施用第一級毒品海洛因犯行，而未論以連續犯，亦有未洽。原判決既有以上可議之處，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。按施用毒品者，其個人身家、父母、妻小暨其他親友俱受其連累，無從經營正常生活，不能單純視為自戕個人身心健康之行為，實已衍生危害家庭及社會之不利後果，自應治以相當之罪責，始符合毒品危害防制條例之立法意旨。爰審酌被告之素行，本案施用毒品之情節、犯後之態度，被告目前在營服兵役，可受部隊相當程度之約束等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第41條第1項前段、第56條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月28日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫丞晏中華民國95年11月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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