裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年抗字第841號刑事裁定
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定95年度抗字第841號抗告人即聲請人乙○○輔佐人甲○○上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣 苗栗 地方法院中華民國95年10月13日裁定（95年度聲再字第7號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人、輔佐人已依行政訴訟程序於最高行政法院請求解除68年次0603箋號兵籍，此有民國（下同）93年度裁定第894號裁定在案之證據。原審就此足以影響判決之重要證據漏未審酌，乃依法聲請再審云云。
二、原審裁定意旨略以：按再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，除有刑事訴訟法第426條第3項前段所定情形外，則依同法第426條第1項之規定，應由判決之原審法院管轄。又上級審法院以上訴不合法，從程序上判決駁回上訴者，聲請再審之對象為原法院之判決，並非上級審法院之程序判決，該再審案件，仍應由原判決之法院管轄（最高法院93年度台聲字第2號裁定意旨參照）。本案聲請再審之妨害兵役案件，經原審以93年度訴字第326號判決後，聲請人不服提起上訴，嗣經本院於94年2月15日以94年度上訴字第81號判決，認實體上無理由駁回其上訴，嗣經聲請人不服再提起上訴，經最高法院於94年5月12日以94年度台上字第2456號判決，認上訴違背法律上之程式駁回其上訴確定乙節，此經原審調取上開案卷核閱無誤。是以，抗告人因妨害兵役案件，既經二審法院實體上認定有罪，復經最高法院以程序上駁回其上訴確定，抗告人自應向為確定實體判決之原審法院即本院聲請再審，始屬合法等語。因認本件抗告人誤向第一審法院聲請再審，其聲請再審程序顯已違背規定，其聲請即屬不合法，依刑事訴訟法第433條裁定予以駁回。
三、按聲請再審，依刑事訴訟法第426條第1項規定，由判決之原審法院管轄，本件抗告人犯妨害兵役案件既經二審法院判決確定（本院94年度上訴字第81號），有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其聲請再審應向二審法院為之，而竟向一審法院聲請再審，其聲請再審程序顯已違反上開規定，原審依據上揭理由，裁定駁回之，核無不當，其仍執前詞提起抗告，為無理由，應駁回其抗告。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國95年11月28日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官劉建智中華民國95年11月29日
Ａ臺灣高等法院臺中分院公設辯護人辯護書
95年度上更(二)字第292號
95年度公辯字第753號上訴人即被告 林嘉盛 上訴人即被告 簡詠翔 上列被告因強盜等案件，經指定為辯護，茲將辯護意旨敘述於後：
一、原審以：林嘉盛、簡詠翔、 賴文浩 於民國94年7月4日凌晨3時許，由賴文浩駕駛林嘉盛所有車牌號碼00-0000號自用小客車搭載林嘉盛、簡詠翔，行經臺南縣善化鎮臺一線三一四公里處，見 鄧耀鴻 向伍政小客車租賃公司所承租之車牌號碼0000-00號自用小客車停放於南向車道旁，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由賴文浩打開林嘉盛所有之前開自用小客車後車箱，讓林嘉盛下車自後車廂取出賴文浩所有客觀上具有危險性足資為兇器使用之未開鋒巴基斯坦手工刀一支後，林嘉盛即叫簡詠翔下車，賴文浩則駕車離去等待接應；林嘉盛持該刀與簡詠翔走至對向車道之車牌號碼0000-00號自用小客車停放處，由林嘉盛拍打該車車窗，吵醒正在車內睡覺之鄧耀鴻，並假稱警察臨檢，要求鄧耀鴻下車，鄧耀鴻不明所以依言下車，林嘉盛見狀即取出上開刀械指向鄧耀鴻，脅迫鄧耀鴻，旋又以強暴行為推開鄧耀鴻，致使鄧耀鴻不能抗拒，分別迅速進入該車之正、副駕駛座內，由林嘉盛駕車揚長而去，而搶得鄧耀鴻所管領支配之車牌號碼0000-00號自用小客車一輛（內有行動電話一支、不詳信用卡數張、現金新臺幣二萬七千元）；林嘉盛隨即以其所有之行動電話與賴文浩聯繫在中山高速公路佳里交流道會合，並在前往交流道途中將鄧耀鴻行動電話一支及不詳信用卡數張丟棄；到達佳里交流道後，改由賴文浩駕駛搶得之車牌號碼0000-00號自用小客車搭載簡詠翔，林嘉盛則駕駛其所有之前開自用小客車一同回臺中縣霧峰鄉霧峰國小對面停車場，並由賴文浩保管車牌號碼0000-00號自用小客車鑰匙，伺機找尋管道欲變賣該車。賴文浩於94年7月5日凌晨2時許，欲委託知贓之 許家源 （俟到案後另行審結）變賣搶得之車牌號碼0000-00號自用小客車，而在台中縣○○鄉○○路上某便利商店前將該車鑰匙交予許家源，並告知該車放在霧峰國小對面停車場。嗣於94年7月6日凌晨0時20分許，許家源在台中市○區○○○路○號前，欲駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載不知情之 詹坤奇 （業經檢察官為不起訴處分）兜風之際，為埋伏員警查獲，並在該車內扣得許家源所有供撬取該車音響組所用之套統組件一組、氣動工具一支、手套一雙、美工刀一支、砂輪頭十個、一字起子一支、十字起子一支等物；許家源到案後供出上開車輛為賴文浩所交付，警方即循線在台中縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○號前查獲賴文浩，並扣得賴文浩所有供搶奪所用之前揭未開鋒巴基斯坦手工刀一支，及賴文浩所有之已開鋒巴基斯坦手工刀一支；賴文浩到案後又供出係與林嘉盛、簡詠翔一同犯案，林嘉盛與簡詠翔因而分別於同月八日向臺中市警察局及臺南縣警察局善化分局投案。因認被告林嘉盛、簡詠翔、賴文浩三人共犯刑法第330條第1項之攜帶兇器、結夥三人以上之加重強盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例可資參照。
三、關於林嘉盛之部分：
（一）按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備，公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪，最高法院64年台上字1165號判例可資參照。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。
（二）查證人即被害人鄧耀鴻於原審審理中證稱：「我當時仿佛聽到有人敲車窗，說要臨檢，我當時醒來後，沒有往外看，我本能就打開車門，我當時以為真的要臨檢，所以就自己下車，下車後就看到二名男子都穿深色服裝站在我前面，我也看到刀子，當時我人還是精神恍惚，然後就有人把我拉開，然後就有一名男子上車後，說人上車，然後就把車子開走了，我約二分鐘後回神...」、「...後來我回去後，回想我只看到二個歹徒，當時歹徒也沒有搜我的口袋，我報警的時候，我口袋的錢不見了，所以我以為他們有搜我的口袋，而他們當時也沒有拿刀架住我，我當時車被搶，所以我很生氣，在警察局時，就說的比較嚴重」、「因為我當時精神恍惚，如果以我的身材，正常的情形下，我一定會反抗，因為我的體格比他們好，當時我是因為睡夢中被叫醒，所以我還在想這是什麼狀況，等我回神車子已經被搶走了」（見原審卷第122、123、129頁）等語，與被告林嘉盛於原審審理中所為之自白相符，足徵案發當時林嘉盛係於鄧耀鴻沉睡之際，佯稱臨檢而將鄧耀鴻誘騙下車後，隨即上車揚長而去，純粹係趁人不備而公然奪取財物，要難謂有以強暴脅迫致使被害人不能抗拒之情事。
（三）至於本院前審判理由欄二、（一）中，引鄧耀鴻於偵查中所稱劫匪有二人，都有拿刀子，一個放在伊脖子後面等語，已據鄧耀鴻本人於原審中自承係因氣憤所為之誣陷之詞，尚難採為對被告不利之證據。又，本院前審判決另引鄧耀鴻於原審所稱跟伊面對面歹徒是拿金色絲帶刀子，是右手拿刀，刀尖指著伊的身體，刀尖距離伊的身體大約三十公分左右等語，認被告林嘉盛確有以刀指鄧耀鴻脅迫等情；惟查鄧耀鴻為上開證述時，僅係為客觀描述林嘉盛當時之持刀姿勢，該刀既有四十五公分許，林嘉盛面向鄧耀鴻右手擎刀，其刀尖自然指向鄧員，尚難據此即謂林嘉盛有以刀施強暴脅迫之行為，縱認被告當時持刀確有脅迫之意圖，惟衡諸該情況顯尚未至使被害人不能抗拒之程度，自難論以強盜罪名。
（四）綜上，被告林嘉盛持刀，趁被害人鄧耀鴻精神恍惚之際，將其車駛去，參照上開最高法院64年台上字1165號判例意旨，林嘉盛所犯者應係刑法第326條之攜帶兇器搶奪罪。
原審判決變更檢察官之起訴法條核屬正確，公訴人執詞認林嘉盛所犯者係加重強盜罪，容有誤會。
四、關於簡詠翔部分：
（一）按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責，最高法院19年上字694號判例可資參照。
（二）查簡詠翔於原審審理中陳稱伊上車時已喝醉，上車後都在睡覺，後來林嘉盛將伊叫醒，說要吵架，伊便隨林嘉盛下車，看到林嘉盛叫鄧耀鴻下車，然後林嘉盛便叫他上車等語（見原審卷第25、139頁)，與共同被告林嘉盛與賴文浩於原審所為之證述均相吻合，足徵簡詠翔於案發前並未與林嘉盛有共同搶奪之謀議，於案發之時又屬於宿醉未醒狀態，對外界辨識能力甚低，僅聽從林嘉盛之指示，尚難謂有共同搶奪之犯意聯絡。原審判決理由欄二、（三）並未引積極證據證明簡詠翔與林嘉盛之間有犯意聯絡，僅以林嘉盛所稱當時無暇顧及被害人之舉動，間接推論簡、林二人事前已有謀議，容有臆測之嫌；又簡詠翔於案發之後搭乘被害人之車返回霧峰，而未表達反對之意思等節，亦不足以證明簡員於案發時有共同搶奪之故意，則依上開最高法院19條上字694號判例意旨，自難認簡詠翔為林嘉盛攜帶兇器搶奪罪之共同正犯。
（三）綜上，公訴人所舉之證據尚難證明被告簡詠翔與林嘉盛於案發時有犯意之連絡，則依上開最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨，自應為簡詠翔有利之認定。縱認簡詠翔與林嘉盛確有謀議，則依上開所述，簡詠翔所犯者應為攜帶兇器搶奪罪，公訴人上訴認簡詠翔涉犯加重強盜罪，容有違誤。
五、縱認被告三人共犯搶奪罪行，惟按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，最高法院76年7210號判例已著有明文。查本案案發之時，被告賴文浩並未在場共同實施或分擔實施犯罪，故在場實施搶奪者，僅有被告林嘉盛、簡詠翔，故並無結夥三人之情事。原審判決就此節認定應屬正確，公訴人執詞上訴應無理由。
六、又被告林嘉盛對被害人假稱警察臨檢，要求其下車一節，有冒充公務員而行使其職權之情事，合於刑法第158條之構成要件。若認林嘉盛所為確係犯刑法第158條之僭行公務員職權罪，其所犯與攜帶兇器搶奪罪之間有方法結果關係，為裁判上一罪之牽連犯，應從較重之攜帶兇器搶奪罪論處。
七、綜上所述，被告林嘉盛趁被害人鄧耀鴻不及防備之際，將其車輛駛去，所犯應為刑法第326條之攜帶兇器搶奪罪，公訴人上訴論以加重強盜罪名，容有違誤。簡詠翔與林嘉盛並無犯意之聯絡，應為無罪之認定。查被告二人年紀均輕，並無前科，因酒醉之餘衝動誤事，誤觸法網，林嘉盛、簡詠翔二人均於案後主動投案，深具悔意，請鈞庭依法駁回檢察官上訴，並將原判決廢棄，另為有利於被告之認定，從輕量刑，以啟自新。
此致本院刑5庭（實股）中華民國95年11月27日
公設辯護人 郭博益