裁判字號：最高法院92年台上字第1672號刑事判決
裁判日期：民國92年04月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一六七二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十二月二十五日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第三五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三三六０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人係於民國九十一年一月至二月間，方使用0000000000號行動電話。上訴人雖於事實審法院審理中無法陳報九十年十一月至十二月間，使用前開手機綽號「 小玲 」者之相關資料。然上訴人現已查得綽號「小玲」者之真實姓名為 邱秀玲 ，住高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○弄○○○號，原審未傳喚上開證人到庭調查，於法有違。㈡、原審認定上訴人有本件犯行，無非依憑 伍秋雪 、 吳意成 二人之供述，為其主要論據。然伍秋雪以上開行動電話向上訴人購買第二級毒品安非他命各情，核與前述即上訴人持有該行動電話之時間不符。又伍秋雪於偵查中供稱：當時警方恐嚇伊，要伊配合一點，否則要辦伊販賣毒品；伊當時非常害怕，才胡說的等語。另上訴人與伍秋雪之交情甚篤，與吳意成亦係從小一起長大，並皆有施用毒品之惡習，上訴人所為僅係轉讓安非他命，不可能販賣安非他命與其二人。伍秋雪、吳意成二人之供述非無瑕疵，原判決採其二人之供述為不利上訴人論斷之依據，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之連續販賣第二級毒品（累犯）犯行，係以上訴人坦承：伊於九十一年二月十日下午三時許，因吳意成撥打其所持用之0000000000號行動電話，相約在高雄市○○區○○路○○○號「聯合海產店」前，伊駕駛向伍秋雪借得之自小客車，搭載不知情之伍秋雪前往赴約，交付安非他命一包予吳意成，而由吳意成交付新台幣（下同）三百元，旋即為警查獲，並在前開小客車內查扣得安非他命十三包、電子磅秤一個、計算機一個、行動電話五支、空夾鍊袋十二個、現金一萬八千六百元等物，另自伍秋雪之皮包內扣得伊所有之安非他命一包等情是實。依上訴人、伍秋雪、吳意成就相關情節供述相符等情以觀，堪認上訴人確有原判決事實欄所載之犯行。又上訴人供承：伊與伍秋雪係朋友關係，與吳意成從小就認識，均無糾紛或仇隙；伊自八十年間起陸續無償轉讓安非他命予吳意成等情，另參酌上訴人無償轉讓 海洛因 予伍秋雪施用部分已經判決確定，衡情伍秋雪、吳意成二人當無誣陷上訴人之理。且伍秋雪、吳意成經採尿送鑑驗結果均呈安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第００三六八號煙毒尿液檢驗成績書可憑。益堪認伍秋雪、吳意成二人不利上訴人之供述，係屬事實。依承辦警員 黃添水 、稽齊家所供述之內容，足以認定上訴人確有前揭犯行。販賣安非他命之罪刑甚重，上訴人甘冒重典販賣安非他命，其有販賣營利之意圖，至為顯然。此外，並有安非他命十三包（驗後毛重一八點七公克）、電子磅秤一個、計算機一個、行動電話五支、空夾鍊袋十二個、現金一萬八千六百元等物，及自伍秋雪皮包內所扣得之安非他命一包（驗後毛重一點五公克），自吳意成處扣得之安非他命一包（驗後毛重０點三四公克）等物扣案可資佐證。而上開扣案之晶體經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果確屬安非他命，有該院九十一年三月五日９１０２∣７５號、九十一年三月十二日９１０３∣５５號及９１０３∣５６號檢驗報告可稽。查扣之電子磅秤係分裝安非他命所慣用之物，參酌扣案之安非他命十三包及其分裝照片，堪認上訴人持有安非他命之數量非微，且其分裝方式並具有特殊規格。上訴人復供承：伊向綽號「 阿志 」購買整批安非他命，再用電子秤分裝等情。上訴人為意圖販賣而分裝上開安非他命至為顯然。上訴人於警訊、偵查及原審審理中，均供承0000000000號行動電話，係伊在使用，核與伍秋雪、吳意成供述其等向上訴人購買安非他命之情節相符。證人 蕭思青 雖證稱：伊尚未向綽號「 小林 」者要回前開行動電話，迄今該行動電話仍由「小林」使用中等情，然其與上訴人供述各情不盡相符，況上訴人、蕭思青二人均無法提供關於「小林」之資料供法院調查，堪認蕭思青上開供述各情不足採信。伍秋雪、吳意成嗣就相關情節為相異之供述，無非事後迴護上訴人之詞，不能為有利於上訴人之認定等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合前述各項證據資料認定上訴人確有前揭犯行，乃其採證職權之合法行使，且原判決並已說明其證據取捨及證據證明力判斷之理由，不容任意指為違法。原判決認定上訴人有前揭犯行，並非單憑伍秋雪、吳意成之供述；伍秋雪於偵查中（偵查卷第二十至二十一頁），並未如上訴意旨㈡所載之供述，上訴意旨未依卷內資料而任意指摘，已非有據。縱認上訴意旨㈡所載關於伍秋雪之供述，係指伍秋雪於原審更審前之供述（九十一年度上訴字第七二六號卷第七十四頁）。然原判決已說明伍秋雪嗣就相關情節為相異之供述，無非事後迴護上訴人之詞，不能為有利於上訴人認定之理由。且按諸伍秋雪於偵查中供稱：警方並無對伊刑求（偵查卷第二十頁背面），並未供述警方有何非法取供情事，況其於第一審審理中仍為不利上訴人之供述（第一審卷第四十二至四十三頁）。縱認原判決對上情未詳予說明而有瑕疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。另有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷：如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均無違背法令之可言。原判決已說明證人蕭思青前開供述各情，何以不能為有利上訴人認定之理由，則縱傳喚上訴意旨㈠所載之證人邱秀玲到庭調查，亦非即能為有利上訴人之認定。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人亦未聲請原審就上情為任何調查（原審卷第七十一頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，並未依據卷內資料，為具體之指摘，仍執前詞任意指摘原判決不當，而為單純事實之爭辯，難認係適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年四月三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官洪清江右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月十日