裁判字號：最高法院91年台上字第6269號刑事判決
裁判日期：民國91年11月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六二六九號
上訴人甲○○男民國右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年八月二十七日第二審判決（九十一年度上訴字第七二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三三六０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即販賣第二級毒品）部分：本件原判決就上訴人甲○○販賣安非他命部分，認其犯行明確，第一審判決論處其連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），為無不合，予以維持，並引用其判決書記載之事實、證據及理由，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，係以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出第二級毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。本件上訴人始終否認有販賣安非他命予 伍秋雪 情事，其固坦認查獲當日，有將一包安非他命交予 吳意成 ，但辯稱伊係將安非他命無償轉讓予吳意成，因 吳某 經常向伊索取，故伊向其稱毒品是伊用錢買的，吳某聞言不高興，即丟給伊新台幣（下同）三百元，故伊係無償轉讓，並未販賣等語。第一審判決事實認上訴人係基於營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，而有多次售賣安非他命予伍秋雪及吳意成情事。然於理由內對於上訴人主觀上確有販賣營利意圖所憑以認定之證據及其心證理由，並未為必要之說明，已屬理由不備。原審對此未加糾正，仍於判決內引用其判決書記載之事實、證據及理由，復未於理由內，對此欠缺予以補充，自有判決理由欠備之違誤。㈡、原審判決引用第一審判決書記載之事實，認上訴人係於民國九十年十一月及十二月間，在高雄縣林園鄉，以每包五百元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予伍秋雪施用，前後約三、四次，共計得款一千五百元，並以括弧註明取較少之次數即三次計算３Ⅹ５００∥１５００等情。理由內復謂上訴人售賣安非他命予伍秋雪之次數，取較少之次數即三次計算，３Ⅹ５００∥１５００。則判決事實、理由於上訴人售賣安非他命予伍秋雪之得款，既以括弧註明取較少之次數三次計算，為一千五百元，卻又認其販賣安非他命之次數約三、四次，致其事實認定本身自相齟齬，且與上開理由之論敘，亦不相符，均非適法。是上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認原判決關於販賣第二級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即轉讓第一級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決引用第一審判決記載之事實，認定上訴人基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，分別於九十年十二月底及九十一年二月十日，在高雄縣林園鄉港仔埔及高雄市○○區○○路○○○號「聯合海產店」前，連續將其持有摻含海洛因之香煙各乙支，無償轉讓予伍秋雪施用等情。因認第一審論處上訴人連續轉讓第一級毒品罪刑（累犯），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。原判決認上訴人係以海洛因摻於香煙中，無償提供予伍秋雪施用，並未認所摻合之海洛因數量及價值若干，即依卷證資料，亦未顯示上訴人摻於香煙中之海洛因價值高於五百元，是上訴意旨謂上訴人既以每次五百元，連續販賣安非他命予伍秋雪三、四次，其就區區五百元猶不肯施捨，當無將價值高於五百元之海洛因，贈與 伍女 可能，原判決理由違背論理法則云云，乃未依卷證資料而為指摘，不能認係適法之第三審上訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十一月七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十一月十三日