裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3175號刑事判決
裁判日期：民國89年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三一七五號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林金丞原名右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第五五三號，中華民國八十九年七月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二四八七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
林金丞連續幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、林金丞（原名：乙○○，下同）前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑四月，於八十七年二月二十六日執行完畢，猶不知悔改。緣林金丞及其友人甲○○（成年人）均有施用第二級毒品安非他命（下簡稱安非他命）惡習，甲○○因窘於安來他命來源而求助林金丞，乃林金丞除為圖供自己施用外，竟另萌基於幫助甲○○施用安非他命之概括犯意，自八十八年一月起至八十八年二月初止，由其兩人共同出資，先後二次由林金丞偕同甲○○在台北市○○○路向 林某 友人綽號「 阿峰 」，及在台北縣永和市○○路河堤向其友人綽號「 阿南 」者販入安非他命後，各自取得持有施用。嗣於八十九年一月二十一日，為警持搜索票在台北市○○路○段○○○巷○○○弄○○○號三樓實施搜索時，查獲甲○○施用毒品，經甲○○供出上情。
二、案經台北縣警察局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右開事實，業據被告林金丞坦承不諱，所供核與證人甲○○指證情節相符，被告上開自白，既有證人甲○○之證言資為補強，應足信實，則其二人共同出資，由林金丞帶同甲○○向林金丞友人綽號「阿峰」及「阿南」之人購買安非他命供己施用，至臻明確。查毒品危害防制條例第八條第二項規定之轉讓第二級毒品罪，所謂轉讓，係指移轉對於毒品支配力之行為，本件被告如事實欄所述之行為，僅止於對於甲○○施用毒品行為提供助力而已，販毒者「阿峰」及「阿南」係各自交付毒品予在場之林金丞及甲○○，被告就此並無移轉支配力之意思及行為，所為尚與轉讓罪之要件不侔。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，稍有未洽。因不礙於事實之同一性，起訴法條應予變更。
二、核被告所為，係犯同條例第十條第二項施用第二級毒品罪之幫助犯。先後二次行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑四月，於八十七年二月二十六日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可徵，其受有期徒刑以上之刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應遞加重其刑。又被告幫助他人犯罪，依刑法第三十條第二項規定，按正犯之刑減輕。並先遞加後減之。
三、被告自己施用安非他命於同案被查獲後，經檢察官聲請原審八十九年度毒聲字第六三七號裁定送觀察、勒戒處所觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十九年度毒偵字第一○一九號為不起訴處分確定，此固有該不起處分書一件附卷可稽，惟上開案件與本件被告幫助甲○○施用第二級毒品安非他命之行為，犯意各別，二者保護之法益亦不同，並無裁判上一罪關係，附此敘明。
四、原審不察，而為被告無罪之判決，即有未合。檢察官上訴仍執被告應成立轉讓第二級毒品罪，雖非可採，然原判決既有不當，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段、幫助他人施用毒品之犯罪對社會所生之危害甚大及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二日
台灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官劉靜嫻
法官宋祺法官吳燦右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國八十九年十一月四日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。