裁判字號：最高法院90年台上字第5894號刑事判決
裁判日期：民國90年09月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第五八九四號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年七月四日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二二四二五、二二四三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以共同連續販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑拾年；又共同連續轉讓第二級毒品罪，判處有期徒刑捌月，並定應執行刑為有期徒刑拾年陸月。係依憑上訴人於警訊、原審調查中坦承交付海洛因予 陳依婷 及交付香煙盒裝之物品給 陳玫玲 之犯行，共犯 沈柏基 之供述，證人陳依婷、陳玫玲、 莊景隆 之證詞，扣案之海洛因十包（淨重三‧○五公克，包裝重一‧二七公克）、一包（淨重○‧五五公克，包裝重○‧一三公克）、安非他命八包（毛重十三‧七八六公克）、塑膠分裝袋一包及0000000000號行動電話一支，卷附法務部調查局民國八十七年十一月二十日８７陸字第八七一八○○二八號鑑定通知書、同局八十七年十一月十八日８７陸字第八七一七九九○五號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局九十管檢字第九四六五八號檢驗成績書，參酌上訴人於原審初訊時，不否認受託將內裝海洛因之香煙盒交給陳依婷之情事等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及論斷之理由。而以上訴人否認犯罪及所為辯解，為飾卸之詞，均無足取，在理由內依憑調查所得證據詳加指駁，並說明：（一）證人陳依婷嗣否認上訴人與其交易毒品之證詞，與其於警訊之證詞及上訴人於警訊所供不符，無從採為有利於上訴人之認定。（二）證人陳玫玲於警訊及偵、審中所證購買次數不一，應以於警訊所供向上訴人購買兩次海洛因為準。（三）莊景隆嗣翻異其於警訊之證詞，與其於檢察官偵查時供證是向沈柏基買的，上訴人是幫忙分裝云云不符，應係迴護之詞，非可採憑之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，或泛言原判決有理由矛盾、理由不備及採證違反法則之違誤，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又刑事訴訟法第十七條第八款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。本件更審判決前後之法官中，雖方艤駐及廖柏基均為相同，惟彼等所參與者，既均為第二審之裁判，依前開說明，自不屬法定應行迴避之原因，上訴意旨主張本件有法定迴避原因，原判決有違背法令之情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。又九十年五月十八日原審調查時，原審詰以上訴人有關與沈柏基共同販售海洛因予陳依婷三次之情事時，上訴人答稱：伊要下樓時，沈柏基叫 伊順道 拿下來等語(見原審卷第二十九頁)，原審因而認定上訴人雖未直接承認有共同販售海洛因，但亦不否認有受沈柏基之託，交付內裝毒品之香煙盒予陳依婷之情事，故於原判決記載上訴人於原審初訊時，不否認有受託交付物品予陳依婷之情事，雖原判決將受「沈柏基」之託，誤載為受「甲○○」之託，惟上訴人既為甲○○本人，自無受自己之託可言，此部分誤載並不影響原判決之文意。況原判決理由已說明係依據上訴人於警訊之供述，證人陳依婷及共犯沈柏基之證詞，參酌警方監聽內容之事實，認定上訴人確有共同販售海洛因予陳依婷之心證理由，上訴意旨，徒執己見，指原判決上述誤載部分有判決不備理由及所載理由矛盾之違背法令云云，就與判決主旨無關之枝節問題任意爭辯，亦非正當之第三審上訴理由。再證人莊景隆於原審調查時證稱：其兩次受讓之安非他命均為沈柏基所提供，並未證述上訴人與其同處時，各自取用安非他命吸食之情事，有原審九十年六月十二日訊問筆錄可按，原判決事實因而記載：「轉讓之方式係推由沈柏基拿出安非他命供其與甲○○施用之後，再將施用剩下之安非他命無償轉讓給莊景隆施用」等情，亦無矛盾之情形，上訴論旨，妄加指摘，仍非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年九月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月三日