裁判字號：最高法院90年台上字第2188號刑事判決
裁判日期：民國90年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第二一八八號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年一月十六日第二審判決（八十九年度上訴字第二一五○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二二四二五、二二四三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○與 沈柏基 （現由最高法院發回原審更審中）二人，自民國八十七年九月下旬起，因施用第一級毒品海洛因，所費不貲，遂共同意圖營利基於概括犯意，由沈柏基負責向毒販購買海洛因，被告負責分裝、送貨、取貨工作，適吸毒者 陳依婷 雖知道沈柏基在販賣毒品，但不知道如何聯絡，乃經由 陳玟伶 （經第一審於八十八年十一月五日以八十七年度訴字第二四四六號判處有期徒刑九年確定）之介紹，自八十七年九月下旬某日、同年十月上旬、及同年十月十二日十七時許，連續在台中市○○街二二八之十二號陳依婷住處樓下，向沈柏基及被告購買海洛因三次，每次交易價格為新台幣（下同）三千元；陳玟伶並於八十七年九月中旬某日十三時許，及同年十月四日二十時許，連續二次在台中市○○路○○○巷口一家超市前，各以三千元之價格，向沈柏基、被告購買海洛因各一包。 莊景隆 亦於八十七年十月九日二十時許及同年月十二日二十時許，連續二次在台中市○○路○○○巷○號十七樓之租住處，各以五千元之價格，向沈柏基、被告購買海洛因各一包，沈柏基、被告並於各次販賣海洛因時無償轉讓安非他命予莊景隆施用。迨八十七年十月十三日晚上六時許，經警在台中市○○街二二八之十二號前查獲陳依婷，陳依婷供出海洛因來源，經警示意陳依婷打0000－000000號行動電話與沈柏基聯絡，佯稱要購買五千元之海洛因，沈柏基即偕同陳玟伶共乘機車將海洛因一包放置在陳依婷住處樓下前之盆栽下，並由沈柏基向陳依婷收取五千元時，為警員當場查獲，致販賣未遂，並扣得該海洛因一包（淨重○‧五五公克，包裝重○‧一三公克）及沈柏基所有供聯絡用之0000000000號行動電話一支等物。並循線查獲被告、莊景隆等人，且在莊景隆之租住處客廳查到沈柏基、被告所有供販賣用之海洛因十包（合計淨重三‧○五公克，包裝重一‧二七公克，平均純度五○‧二四％，純質淨重一‧五三公克）及供販賣分裝用之塑膠分裝袋一包暨持有之安非他命八包毛重十四公克等物，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯從一重論處被告共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查㈠刑法上所稱想像競合犯者，係以一行為而觸犯數罪名，而所謂一行為，係指基於一個意思決定，實施一個行為侵害數個獨立之法益，而該當於刑法分則中數個特定之犯罪構成要件之謂。原判決認定莊景隆於八十七年十月九日二十時許及同年月十二日二十時許，先後在其租住處向沈柏基、被告購買海洛因時，被告等並於各次販賣時共同轉讓安非他命與莊景隆施用。則被告上開犯罪事實，顯已包含販賣及轉讓，原判決未說明何以係一行為，逕依想像競合犯，從一重之販賣海洛因罪刑，自有理由不備之違法。㈡犯罪事實應依證據認定之，如證據之真實性尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎。原判決將扣案之安非他命捌包，毛重拾肆公克均予沒收銷燬，但上開捌包之扣押物未經送鑑定，遽而認定為安非他命，調查職責，尚有未盡。㈢有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應依職權就與論罪科刑有關之事項翔實記載，然後於理由內逐一說明憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明兩相一致，方為合法。原判決事實欄載明陳依婷雖知道沈柏基在販賣毒品，但不知如何聯絡，嗣經由陳玟伶之介紹向沈柏基購買毒品三次，嗣陳依婷為警查獲，經警授意與沈柏基聯絡，佯稱欲購買海洛因，沈柏基即與陳玟伶共乘機車將海洛因一包置於陳依婷住處樓下之盆栽下等語。則陳玟伶所參與者究為全部之犯罪事實，抑或只限於最後一次之犯行，原判決未於事實欄詳加認定明白記載，自不足為適用法律之依據。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月十九日