裁判字號：臺灣臺北地方法院87年重訴字第1332號民事判決
裁判日期：民國89年02月09日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺北地方法院民事判決八十七年度重訴字第一三三二號
原告甲○○訴訟代理人 詹順貴 律師
賴芳玉 律師被告乙○○住
送達台北郵政信箱一一七－二九九號右當事人間確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主文確認被告如附表一所示編號一至三之抵押權所擔保之抵押債權不存在。
被告就如附表一所示編號一至三之抵押權應予塗銷。
被告應將如附表一所示之土地及建物返還原告。
被告應給付原告新臺幣壹佰零柒萬參仟陸佰柒拾伍元，及自民國八十七年十二月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第三項於原告以新臺幣玖拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告如於本件假執行程序實施前，以新臺幣貳佰玖拾貳萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣參拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告如於本件假執行程序實施前，以新臺幣壹佰零柒萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一、二、三項所示外，被告應給付原告新台幣（下同）三百五十五萬五千五百六十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十七年十二月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；並願提供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣被告前持有原告之前夫 陳栴 全簽發之面額共計三百萬元之支票多紙，當時
陳栴全 經濟困難，原告惟恐被告提示付款，使陳栴全財務雪上加霜，乃分別於民國六十六年十二月三十日、六十九年五月二十六日將門牌臺北市○○街○○○巷十三之五號、十三之七號房屋二戶及坐落臺北市○○區○○段四小段一四六地號、應有部分二十分之二之土地，設定六十三萬元、八十二萬元之最高限額抵押權予被告，再於七十年二月二日設定三百萬元之一般抵押權予被告（詳如附表一所示）。嗣原告復於七十二年六月十日將前開房屋交付被告占用，以房屋之收益抵償前開票據債務。其後， 陳栴全業 已清償前開票據債務，則被告對於原告已無任何抵押債權存在，則附表一所示之三項抵押權均應予以塗銷。而訴外人陳栴全與被告間之債權債務關係已因清償而消滅，則被告仍占用上開房地使用收益，屬無權占有，自應將該房地謄空返還原告；且被告係無法律上原因而獲得利益，原告爰基於不當得利之規定，請求被告返還利得三百五十五萬五千五百六十五元及法定遲延利息。
㈡被告於八十八年八月九日行辯論程序時表示：「陳栴全欠我的債務有一千多
萬元，容後提出明細」，嗣於同年九月二日鈞院續行辯論時，自承：「支票是證明陳栴全向我借款時交付」，是被告所宣稱之借貸關係，應僅存在於被告與訴外人陳栴全之間無誤。再參酌被告提出之借款影本（引用為原證四），立據之借款人僅陳栴全一人，如原告係共同借款人，依常理，被告必依要求共同立據簽章，足見原告應僅為單純之支票背書人，並非共同借款人。
另據被告在七十二年七月二十九日對訴外人陳栴全告訴詐欺時，於法務部調查局台北調查處所製作之調查筆錄，被告亦表示：「民國七十一年間，陳栴全以標得工程無錢購買原料為由，向我借錢週轉‧‧‧。我有到該公司（按為龍雨設計工程有限公司）找陳栴全要錢，但該公司已人去樓空不知去向」（原證五）；復於台灣台北地方法院檢察署七十二年偵字第一六五七八號詐欺案，分別在七十二年九月七日偵訊時供稱：「問：告陳栴全詐欺？答：是。問：約何時向你調現？答：七十年十二月底在他公司臨沂街。問：每次用支票調現？答：是。問：與他何關？答：他做裝璜，我做建築，生意上有往來。問：你借給他錢利息多少？答：說二分利，但沒給我。」（原證六）及在七十二年十二月十七日偵訊時供稱：「問：為何借他那麼多錢？答：同事十八年」（原證七）等語，足認被告借款之對象僅訴外人陳栴全而不及原告，否則豈會七十二年間未一併對原告提出詐欺告訴？甚至於調查筆錄及偵訊筆錄，對原告隻字未提？㈢原告於被告提出之十四紙支票上背書，充其量僅負票據法上背書人責任，依
票據之無因性，尚不得逕認原告亦負借貸關係上之返還借款責任。而被告就該十四紙支票，除附表三編號第六、十三、十四號三紙支票，被告係於票據法第一百三十條所定期限內為付款提示外，餘均逾期提示，則依票據法一百三十二條規定，已喪失對原告（背書人）之追索權。至於附表三編號第六、
十三、十四號三紙支票，則自被告分別於七十二年七月二十三日、同年九月二十七日及九月三十日提示付款遭拒後，迄未依前揭票據法第二十二條第二項規定，於退票後四個月內對原告為追索，其對原告之追索權，亦因時效完成而消滅，是原告對被告亦已無任何票據債務可言。易言之，被告就該十四紙票據上權利，不問對發票人或背書人，俱已因罹於時效而消滅。
㈣至於被告所宣稱之借貸關係，除其於八十八年九月二日所提由訴外人陳栴全
立據之借據（借貸金額為二百二十二萬元）外，並未能舉證以實其說。而系爭借據應為虛假，原告否認其形式上及實質上之真正。蓋被告早於七十二年七月二十九日，既已前往調查局台北調查處，告訴訴外人陳栴全借錢不還涉有詐欺罪嫌，並於同年九月七日及十二月十七日開偵查庭，焉有又於同年十一二月十六日再次借錢二百二十二萬元予陳栴全？可見該紙借據實質內容之虛假。
㈤再按原告如附表一之不動產上所設定登記予被告之抵押權，編號一及二係最
高限額抵押權，抵押債務人則為訴外人陳栴全，其最高限額分別為六十三萬元及八十二萬元。編號三則為一般抵押權，其設定登記日期為七十年二月二日，金額三百萬元，抵押債務人則為原告。
⒈該編號三之抵押權為一般抵押權，依最高法院七十一年台抗字第三０六號
判例及七十二年度台上字第二四三二號判例所揭示之意旨，必須原告本人對被告所負之債務，且須於七十年二月二日前既已存在，方為編號三之一般抵押權所擔保之債權，依被告提出之十四紙支票及借據一紙，不惟債權發生日期均非於七十年二月二日之前，甚至支票部分均已罹於時效並逾行使抵押權五年之除斥期間。至於借據，債務人更非原告，是編號三抵押權所擔保之債權確實不存在，原告訴請塗銷應有理由。
⒉另編號一及二之最高限額抵押權，其限額分別為六十三萬元及八十二萬元
，則不問被告對訴外人陳栴全之債權有多少，其對原告附表一之不動產，所得行使抵押權優先受償之權利範圍不得逾其限額，亦即被告僅分別在六十三萬元及八十二萬元範圍內，得對原告附表一之不動產行使抵押權。惟如前所述，被告之支票債權已因時效而消滅，借款債權部份除系爭借據應為虛假外，餘均未能舉証以實其說，是確無既存債權，而未來被告更不能再借錢予陳栴全，亦確定不再發生債權。
⒊縱鈞院認被告與原告間確有借貸關係存在，原告早於起訴狀即表示，當
初將附表一之不動產交予被告占有，目的係以其收益抵償被告之抵押債權，經依土地法第九十七條規定逐年計算被告占有附表一不動產使用收益之相當租金，自七十二年七月一日至八十七年十月三十一日止，總計三百五十五萬五千五百六十五元（詳如附表二所示），用以抵銷被告附表一編號
一、二之抵押債權足足有餘，嗣於八十八年九月二十日鈞院行辯論程序時，除當庭以言詞再次表示抵銷之意思外，同時以準備書狀為抵銷意思之通知。是被告之抵押債權，依民法第三百三十五條規定，應溯及最初得抵銷時，而抵銷數額消滅，至遲於八十一年六月三十一日消滅（主動債權至是日計一百七十三萬五千六百六十八元）。而被告占有系爭不動產後，除自己遷入居住使用外，更將一半之面積隔間出租收益，此有鈞院八十八年十月一日履勘筆錄可稽，是原告以依土地法第九十七條規定計算之租金與被告之抵押債權抵銷，並無不當。於抵銷被告抵押債權一百四十五萬元後，被告因占有使用收益系爭房屋所獲得相當於租金之不當得利，尚有二百一十萬五千五百六十五元，原告訴之聲明第四項請求，至少在此範圍，亦應有理由。且被告之抵押債權既已消滅，被告自再無占有之權利，自應謄空返還原告。
㈥訴外人陳栴全於七十二年初將系爭房屋之過戶資料交予被告，非如被告所言
：直接過戶予被告抵債，乃係交由被告處出售事宜，以出售之價金抵銷，此節被告於八十八年七月二十二日鈞院行辯論程序時亦已自承，是被告復改稱欲過戶予其本人，顯不實在，否則何以迄今逾十年以上時間，仍未辦理過戶？
三、證據：提出：㈠系爭土地及建物之登記簿謄本；㈡臺北市地價證明書；㈢房屋現值證明書；㈣借據一紙；㈤調查筆錄一件；㈥偵查筆錄一份；㈦偵查筆錄一份；㈧被告與訴外人之租賃契約一件等為證；並聲請至現場履勘。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠原告前與其夫陳栴全前來，共同向被告借款，並交付被告如附表三所示之十
四紙支票，共計一千餘萬元，並將系爭房屋設定抵押權與被告三次，債權額共計四百四十五萬元，原告或陳栴全從未清償任何款項。原告主張陳栴全業已清償債務，就此原告應負舉證責任。
㈡如附表三編號第十三項之面額三百五十萬元支票，經被告屆期於七十二年九
月二十七日提示遭退票後，原告因系爭房地業已設定抵押七次共計一千一百零五萬元，確定已毫無價值，遂交付建物及土地所有權狀、印鑑證明及身分證影本等過戶必要文件與被告，作為抵償債務之用，應認系爭房屋為被告所有。雖其後因文件尚有待補充，延宕至今，而未能辦理過戶手續，原告仍應本於誠信原則補辦過戶手續方是，焉能向被告索回房屋？被告合法占有使用系爭房屋，並無非法占用或不當得利情事。
三、證據：提出：㈠如附表三之支票正、反面及退票理由單各十四紙；㈡建物所有權狀二份；㈢土地所有權狀一件；㈣原告之印鑑證明一份；㈤原告之身分證正、反面影本一件；㈥他項權利證明書二份；㈦陳栴全於七十二年十二月十六日書立之借據一紙；㈧本院民事執行處通知一份等為證。
丙、本院依職權調閱本院八十一年度訴緝字第三二號、八十一年度易緝字第六０號陳栴全詐欺案件全卷。
理由
一、原告起訴主張被告前因持有原告之前夫陳栴全簽發之面額共計三百萬元之支票多紙，當時陳栴全經濟困難，原告遂提供門牌臺北市○○街○○○巷十三之五號、十三之七號之房地二戶，前後設定三個抵押權與被告（各抵押權詳如附表一所示）。嗣原告再於七十二年六月十日將前開房屋交付被告占用，以房屋之收益抵償前開票據債務，其後陳栴全業已清償前開票據債務，則被告對於原告已無任何抵押債權存在，故附表一所示之三項抵押權均應予以塗銷，陳栴全與被告間之債權債務關係已因清償而消滅，則被告仍占用上開房地使用收益，屬無權占有，自應將該房地謄空返還原告；且被告其後係屬無法律上原因而獲得利益，原告爰基於不當得利之規定，請求被告返還利得三百五十五萬五千五百六十五元及法定遲延利息，為此提起本訴。
二、被告則辯稱：原告前與其夫陳栴全一同前來共同向被告借款，並交付被告如附表三所示之十四紙支票，共計一千餘萬元，並將系爭房屋設定抵押權與被告三次，債權額共計四百四十五萬元，原告或陳栴全從未清償任何款項。另如附表三編號第十三項之面額三百五十萬元支票，經被告屆期於七十二年九月二十七日提示遭退票後，原告將系爭房屋點交與被告供作抵債之用，並交付建物及土地所有權狀、印鑑證明及身分證影本等過戶必要文件，應認系爭房屋為被告所有，雖其後因文件尚有待補充而未能辦理過戶手續，原告仍應本於誠信原則補辦過戶手續方是，焉能向被告索回房屋？被告合法占有使用系爭房屋，並無非法占用或不當得利情事等語資為抗辯。
三、經查原告提供門牌臺北市○○街○○○巷十三之五號、十三之七號房屋二戶及坐落臺北市○○區○○段四小段一四六地號、應有部分二十分之二之土地，設定六十三萬元、八十二萬元之最高限額抵押權予被告（債務人為陳栴全），再於七十年二月二日設定三百萬元之普通抵押權予被告（債務人為原告），各抵押權之設定詳如附表一編號第一項至第三項所示一節，此有原告提出系爭房屋及土地之登記簿謄本附卷可參，並為兩造陳述一致在卷，應堪信為真實。本件原告主張上開抵押權擔保之債權或因陳栴全清償，或因時效消滅而不存在；縱訴外人陳栴全尚積欠被告借貸債務者，亦因原告於七十二年六月十日將其所有前開房地交被告使用收益之代價而抵銷完畢，被告應將附表一所示三項抵押權均予塗銷及返還系爭房地云云，此為被告所否認，並提出由訴外人陳栴全簽發詳如附表三所示之支票十四紙及借據一張為憑。是故，兩造爭執之重點即在於：原告提供前開房地作為擔保之抵押債權額為多少？其後是否因清償、時效消滅或抵銷之原因而不存在？
四、經查：
（一）兩造間如附表一編號第一、二項所示抵押權之設定，均係擔保債務人陳栴全積欠被告之債務而擔保，設定最高限額分別為六十三萬元及八十二萬元。而所謂「最高限額抵押權」，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，是最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準，若實際發生之債權額超過最高額時，抵押人所負之擔保範圍仍僅以最高額為限。職故，就附表一編號第一、二項所示之最高限額抵押權，應由被告提出證據並結算債務人陳栴全於各該存續期間內積欠被告之債務額，抵押人原告則在登記之最高限額範圍內負擔保之責任。
（二）茲有疑問者，係訴外人陳栴全積欠被告之債務有多少？就此，被告提出如附表三所示之支票十四紙及借據一張為憑，以資證明陳栴全積欠被告之債務達一千餘萬元，原告予以否認。
⒈本件債務陳栴全經本院傳喚並未到庭，惟參酌被告於七十二年七月二十九
日至法務部調查局臺北調查處對訴外人陳栴全提出詐欺之檢舉時陳述：「民國七十一年間，陳栴全以標得工程無錢購買原料為由，向我借錢週轉，總計金額一千一百二十一萬六千元，陳栴全以其本人名義開具銀行支票：
：：」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署七十二年度偵字第一六五七八號偵查卷第二頁、反面）、嗣於檢察官訊問時答稱：「（陳七十年）十二月底在他公司臨沂街向我調現」、「每次用支票調現」、「你借給他錢利息多少？說二分利，但沒給我」、「實際本金九百多萬」（見上開偵卷第十七頁）云云，核與陳栴全於刑事審理判中所陳：「我有將房子設定給黃鋤荊，純粹是借貸關係」（見本院八十一年度訴緝字第三二號卷第四十五頁）一節相符，堪認陳栴全與被告間確有借貸款項之法律關係，且陳栴全向被告借貸款項時交付之支票即為借貸憑證，則依被告提出由陳栴全簽發如附表三所示之支票十四紙，面額共計八百九十九萬六千元，可堪認為係陳栴全向被告借貸之款項。
⒉至被告提出由陳栴全於七十二年十二月十六日書立之借據一紙，其上載明
：「陳栴全向乙○○借到新臺幣貳佰貳拾貳萬元」等字，而其後借款人陳栴全之簽名，經本院將之與陳栴全在上開刑事詐欺案件之偵查及審判筆錄中之簽名比對，手法與筆順均一致，以肉眼觀之即得判斷出自同一人手筆，足認該紙借據確為陳栴全簽署而為真正明確。原告空口否認借據之真正性，尚不足採。
⒊綜上，訴外人陳栴全積欠被告之借貸債務總計為一千一百一十九萬六千元
。雖原告主張陳栴全其後有清償借款之情事，惟原告並未舉證以實其說，自不足採，仍應認被告對於陳栴全有上開數額之借貸債權存在。
（三）另按在一般抵押權之設定，則必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，本件如附表一編號第三項所示之抵押權，係設定一般抵押權，債權額為三百萬元，債務人為原告，則依形式上登記觀之，此項一般抵押權人即被告對於債務人即原告有三百萬元之債權存在，惟此亦經原告予以否認。經查：
⒈本件被告主張原告與其前夫即訴外人陳栴全於七十一、二年間共同向被告
借款，由陳栴全簽發如附表三所示之支票，再由原告背書後交付被告，故原告亦有積欠被告借貸債務一節，原告則否認曾向被告借貸金錢。參酌前開被告於七十二年七月二十九日至法務部調查局臺北調查處對訴外人陳栴全提出詐欺之檢舉及檢察官訊問時均僅陳述：「陳栴全向我借錢週轉，總計金額一千一百二十一萬六千元，陳栴全以其本人名義開具銀行支票」、「實際本金九百多萬」云云，而陳栴全於刑事審判中亦陳明與被告間有借貸關係」（見本院八十一年度訴緝字第三二號卷第四十五頁），是被告於指訴陳栴全涉嫌詐欺時，僅提及 陳某 向其借款之事，從未提及原告與陳栴全共同向其借款一節；苟當時原告係與陳栴全共同借款者，被告焉有未提及之理？且原告與被告間確有本件抵押債權三百萬元者，依登記上之記載，債權應於七十五年一月三十日清償，惟從未見被告請求原告清償此三百萬元債務之情，堪認向被告借貸款項之人應係陳栴全，而非原告。原告雖在附表三所示之支票上背書，惟支票乃無因證券，除別有證據外，僅為支票之簽發、轉讓或背書，均不足證明其原因事實，最高法院七十年台上字第二五三三號判決明揭此旨，是原告於支票上背書，要僅應負背書人責任，而非得以其背書逕謂原告與被告間有借貸債務。
⒉又原告確於附表三所示之支票十四紙上背書，業據原告自陳在卷，是原告
應負背書人責任明確。惟按執票人不於票據法第一百三十條所定期限內為付款之提示，對於發票人以外之前手，喪失追索權，票據法第一百三十二條規定甚明。而被告就附表三編號第一項至第五項、第七項至第十二項等支票，均未於同法第一百三十條第一款規定之期間內提示，則依前開規定，被告對於背書人原告喪失追索權。另就附表三編號第六、十三、十四項所示之支票二紙，被告雖分別於七十二年七月二十三日、同年九月二十七日及九月三十日提示付款遭拒後，惟其並未於退票後四個月內對背書人原告追索，則依票據法第二十二條第二項中段之規定，被告得對原告主張之追索權，業已因時效完成而消滅。從而，被告得對原告主張之票據債務並不存在。
⒊被告就其與原告間於設定附表一編號第三項抵押權時，即有三百萬元之債
務存在一事，並未舉證以明，應認被告對於原告就附表一編號第三項所示之抵押債權並不存在。
五、依上，訴外人陳栴全積欠被告之借貸債務共計一千一百一十九萬六千元，且此類借貸債務均發生於七十一、七十二年間，均在附表一編號第一、二項所示最高限額抵押權之存續期間內發生之債務，則抵押人即原告應在最高限額範圍六十三萬元、八十二萬元內負抵押人責任，即原告應共負一百四十五萬元之擔保責任。惟原告另主張其於七十二年六月十日將前開設定抵押權之房地交付被告，由被告占有使用，十餘年來被告之占有使用，已足供抵銷原告應負之擔保責任云云；被告雖自認原告交付系爭房地與其之事實，惟辯稱：陳栴全已將系爭房地讓與伊，以供抵銷陳栴全積欠被告之債務，此由陳某已將房地所有權狀、原告之印鑑證明及身分證影本交付與被告可明，雖其後因文件不足而未辦妥過戶手續，惟被告係合法取得系爭房地等語。第按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，此為民法第七百五十八條所明定。依被告主張其自訴外人陳栴全受讓系爭房地所有權，屬於依法律行為而取得，則參照前揭規定，非經登記即不生取得所有權之效力，被告未經移轉登記取得系爭房地所有權，自難認被告為系爭房地之所有權人。本件被告雖執有系爭房屋、土地之所有權狀、原告之印鑑證明等文件，惟參酌原告於七十二年六月十日將系爭房地交付被告占有使用一節，衡諸社會一般常情，解釋上應認為係所有權人將系爭房地交付被告，以被告占有使用之對價用供清償債務。是被告辯稱其已合法取得系爭房地云云，委無足採。
六、就被告自原告於七十二年六月十日交付系爭房地與被告占有使用，被告受有占有使用之租金利益予以審酌：經查系爭土地地目為建，系爭房屋之門牌為臺北市○○街○○○巷十三之五號、十三之七號（二戶打通），供住家用，旁接金山南路，附近即為東門市場，並有各式商店、攤販、銀行及辦公大樓，信義路上有多線公車可供搭乘，惟屋內雜物堆置，屋況老舊等情，業經本院至現場勘驗明確，有附圖在卷可參，堪認系爭房地之地理位置位處臺北市南區，交通便捷性良好、生活機能良善。參酌土地法第一百零五條準用第九十七條第一項之規定，城市地方房屋之租金以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限；另依平均地權條例第十六條：「：：：土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價」，本院因認被告使用系爭土地之對價應以系爭土地及建物申報總價額之年息百分之八為適當。依此計算，本件原告主張之自七十二年七月起算至八十七年十月三十一日止，被告占有使用系爭房地之利益總額為二百五十二萬三千六百七十五元（計算式詳如附表二所示）。而本件原告就債務人陳栴全積欠被告之借貸債務於附表三編號第一、二項所示最高限額抵押權範圍六十三萬元、八十二萬元內負擔保責任，已如前述，原告於本件訴訟中已為抵銷之意思表示，是被告占有使用系爭房地之利益已逾原告於附表三編號第一、二項所示抵押權之擔保債務範圍，堪認該二項之抵押債權業已因抵銷完畢而不存在；且於原告業已清償應負之擔保責任後，被告再就系爭房地繼續占有使用，即屬無據，從而原告訴請被告返還系爭房地，及請求被告返還債務抵銷後之占有使用利得，洵屬正當，於扣抵原告應負之擔保責任後被告尚應返還之利得為一百零七萬三千六百七十五元（0000000-0000000=0000000）。
七、末按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或解除或以其他原因而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，庶符衡平法則，最高法院七十六年二月十日民庭決議意旨可供參照。經查如附表三編號第一、二項所示之最高限額抵押權之債權，已因原告以被告占有使用系爭房地之利益予以抵銷後不存在，雖該二項最高限額抵押權之存續期間均尚未屆滿，惟審酌現已無既存債權，且鑑於債務人陳栴全十餘年來均未出面清償積欠被告之借貸債務，衡情將來被告無再貸與款項與陳栴全之可能，是此二項最高限額抵押權存續期間內所可發生之債權可得確定不存在，則依前開說明，應許原告請求塗銷附表三編號第一、二項之最高限額抵押權。至於附表三編號第三項之一般抵押權，被告未舉證證明抵押債權三百萬元存在，且存續期間業已屆滿，從而原告亦訴請被告塗銷此項一般抵押權登記，為有理由。
八、綜上所述，訴外人陳栴全尚積欠被告借貸款項一千一百一十九萬六千元，原告應就附表一編號第一、二項所示最高限額六十三萬元、八十二萬元範圍內負抵押人責任，惟原告以被告自七十二年七月起至八十七年十月底占有使用系爭房地之利益總額二百五十二萬三千六百七十五元供作抵銷，是該二項最高限額抵押權之既存債務已因抵銷而不存在，且將來亦無再發生債權之可能，另被告未舉證證明附表一第三項所示之一般抵押權之債權三百萬元存在，從而原告訴請確認上開三項抵押債權不存在，且訴請塗銷該三項抵押權，洵屬正當。另原告業已履行抵押人責任完畢，被告再占有使用系爭房地即屬無據，故原告訴請被告返還系爭房地，並訴請被告另給付占有使用系爭房地之對價於一百零七萬三千六百七十五元，及自本件起訴狀繕本送達翌日即八十七年十二月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；原告逾上開准許範圍之請求，為無理由，應予駁回。
九、本件原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴如主文第三、四項所示部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。就不適宜宣告假執行之如主文第一、二項及原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
十、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年二月廿九日
民事第二庭法官林金吾右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年三月三日
書記官林碧華