裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第278號民事判決
裁判日期：民國90年07月17日
裁判案由：確認抵押權不存在
台灣高等法院民事判決八十九年度重上字第二七八號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一三三二號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於確認上訴人如附表一所示編號二至三之抵押權所擔保之抵押債權不存在；上訴人就如附表一所示編號二至三之抵押權應予塗銷；及命上訴人應將如附表一所示之土地及建物返還被上訴人；暨上訴人應給付被上訴人新臺幣壹佰零柒萬參仟陸佰柒拾伍元，及自民國八十七年十二月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
㈣如受不利之判決，願供擔保，請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠本件原審判決附表一編號第三項所示一般抵押權，抵押債務人為被上訴人，其三
百萬元之抵押債權，於該抵押權設定時，即已先行有效存在，故編號第三項所示一般抵押權依法自不應予以塗銷：
⒈查本件被上訴人於七十年一月三十日，以開立乙紙，發票人為被上訴人，面額參
佰萬元，票號：00000000見票即付本票乙紙，向上訴人借貸參佰萬元，同時被上訴人於七十年二月二日提供其所有不動產設定附表一編號第三項所示一般抵押權予上訴人。而後七十年至七十二年間，被上訴人及其前夫 陳栴 全即一再向上訴人借貸金錢，其總額高達伍佰肆拾玖萬陸仟元，有十三紙支票為憑。嗣後因上訴人認前開參佰萬元抵押債權之本票僅能向被上訴人提示，而無法向銀行提示，顯無保障，且借款利息被上訴人遲遲未付，故要求被上訴人另行交付支票為憑證。被上訴人即交付乙紙發票日：七十二年九月二十七日，發票人第一商業銀行信義分行，票號：一九一六九二，發票人： 陳栴全 之支票乙紙。當時上訴人即有要求應交付由被上訴人為發票人之支票，但被上訴人當時告知其無支票，故由被上訴人於該支票上背書。至於支票金額之所以為參佰伍拾萬元，乃因將借貸利息一併計算所致。是以上訴人於原審時因不諳法律，而直接提出上開支票做為系爭抵押債權之證明。然實際上係先有上證一之本票抵押債權發生，且該本票上訴人亦未為任何提示，因事實上乃已為換票之故。
⒉孰料不但前開十三紙支票均未兌現，七十二年九月二十七日系爭參佰伍拾萬元之
支票亦因發票人陳栴全拒絕往來戶而遭退票，上訴人即於七十二年十一月十日向被上訴人與其前夫陳栴全以聲請支付命令之方式，追討系爭參佰伍拾萬元之支票票款，惟仍無法獲得清償。
⒊按本件被上訴人一再辯稱上訴人所提出之上證一本票不是其簽發的，惟承認系爭
本票上之印鑑章為其所有，係屬真正。但系爭本票上之印鑑章不是其蓋用的，該印鑑章早已交付予上訴人云云。惟查：印鑑章有無交付上訴人之事實，依證責任分配之原則，自應由主張交付印鑑章之被上訴人舉證證明，惟被上訴人迄今均無法舉證證明。又系爭本票上之印鑑章既經被上訴人承認為真正，即應推定該本票亦屬真正。換言之，即得據以認定該本票係為發票人即被上訴人所簽發。另由上訴人所提出之支票背面所書寫之「本票利息付至七二、九、二七」等語，亦可證明被上訴人確實有開立一紙本票予上訴人。
㈡本件上訴人係有權占有門牌號碼台北市○○街○○○巷十三之五號、十三之七號
二戶房地。是以被上訴人請求上訴人返還上開房地及上訴人占有使用系爭房地之利益，於法無據：
⒈因被上訴人及其前夫陳栴全積欠上訴人鉅額款項如上述均未清償，其二人即向上
訴人承諾將附表一編號第三項所示之抵押權所設定之不動產房地，移轉所有權登記予上訴人以抵充部份債務。此事實有 陳栴全於 七十二年親筆簽名之借據可稽。⒉之後被上訴人基於承諾移轉登記系爭房地為上訴人所有之意思，上訴人與被上訴
人乃備妥有關所有權移轉登記所需件證、印鑑章，前往詹前星代書處辦理該所有權移轉事宜，而於七十二年十二月三十一日於土地建築改良物買賣所有權移轉契約書二份、土地登記委託書、土地建築改良物登記聲請書及土地現值（土地增值稅）申報書蓋用印鑑章，用以明示移轉系爭房地所有權為上訴人所有之意思，並交付被上訴人印鑑證明、身份證正反面影本等相關過戶文件，由上開文件中均已蓋妥被上訴人之印鑑章，足見上開文件為真正。按被上訴人同意將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，兩造意思表示一致後，實可能成立上開過戶必備文件。是以被上訴人有依上開文件履行系爭房地所有權移轉登記予上訴人之義務。
⒊查上開文件之用印與交付，依社會一般常情，均應屬移轉不動產所有權之過程。
若被上訴人果真僅係將系爭房地交付上訴人，用以委託上訴人出售或以使用收益抵償債務，其依社會一般常情，只須交付系爭房地與上訴人即可，又若係將系爭房地交付上訴人出售云云，其亦僅須書寫一委任書即可，是以，衡諸社會一般常情，被上訴人事實上確係已同意將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人，而斷不可能係以使上訴人占用系爭房地之使用對價供清償債務為真義。
⒋債的關係，指一方當事人得向他方當事人請求一定給付的法律關係，具有所謂相
對性。此種相對性亦表現在基於債的關係上的占有，即債之關係的當事人得主張其占有，係以債之關係為本權，不構成無權占有，從而亦無民法第七六七條規定的適用。
⑴本件被上訴人既承諾將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人，則上訴人可依民法
第三百四十八條請求被上訴人移轉系爭房地之所有權予上訴人。而上訴人既係基於債之關係占有系爭房地，依上開見解，上訴人自屬有權占有。
⑵上訴人就系爭房地既為有權占有，今被上訴人依民法第七百六十七條請求上訴人
返還系爭房地，自無理由。又上訴人占有之權源既為合法，其取得系爭房地之使用利益，自無民法第一百七十九條不當得利之適用。
⒌按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原
有之法律關係並不因而消滅。又在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟買受人之占有土地，如係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人尚不得認係無權占有而請求返還（最高法院八十五年台上字第三八九號判例）。按本件買賣債權契約最遲於七十二年十二月三十一日前成立生效（按本件買賣物權契約係於七十二年十二月三十一日成立生效），則上訴人就系爭房地買賣契約所生之所有權移轉登記請求權，計至八十七年十二月三十日，雖已罹於十五年之時效而消滅。惟依上開判例見解，被上訴人依法仍不得主張上訴人係係無權占有而請求返還系爭房地。
⒍依前述被上訴人就系爭房地既已有承諾移轉所有權之登記之意思表示，雖其後因
被上訴人不繳交土地增值稅而未能辦妥所有權移轉登記。但所謂民法第七百五十八條之規定，乃係採物權登記要件主義，其乃規範物權之效力，而與本件上訴人與被上訴人之間，因債之關係而生之有權占有，完全無涉。是以原審之用事認法均有違誤。
㈢又本件附表一編號第一、二項所示最高限額抵押權，乃係因上訴人一直認定系爭
房地已屬其所有，而分別於七十三年、七十七年間，因該二項最高限額抵押權人（即 彰化 商業銀行與台灣土地銀行）實行抵押權拍賣系爭房地時，上訴人為免自己所有之不動產被拍賣，故總計拿出現金壹佰肆拾伍萬元前往承受上開二抵押權人之地位而生。是以該二項抵押權根本非被上訴人及其前夫陳栴全設定給上訴人之抵押權，而係由上訴人自行承受而來。
㈣被上訴人辯稱系爭房地僅係交由上訴人出售事宜，以出售之價金抵銷云云，與事實完全不符。
⒈按原審八十八年七月二十二日言詞辯論筆錄記載：「‧‧後來被上訴人才表示將
權狀交給我由我處理賣房子抵債，容後補呈繳稅證明‧‧‧」。查上開筆錄之記載，依其整體上下文義，並無法直接證明如被上訴人所主張上訴人已自承系爭房地僅係交由上訴人出售事宜，以出售之價金抵銷云云。是以上訴人應係主張被上訴人係將系爭房地出賣於己，才有「容後補呈繳稅證明」等語。
⒉因上訴人對該言詞辯論期日之筆錄有爭執，則原審既已無法提出上開期日之錄音
帶，本院自應依上開筆錄之整體文義以及就上訴人於原審整個訴訟程序所提出之書狀資料加以斟酌審認。蓋上訴人於原審所提呈之書狀，均一再主張被上訴人係將系爭房地出賣於己，而從未於書狀內承認係受被上訴人委託處理賣屋。
⒊若本院認上訴人果有自認上開事實，依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，因上開筆錄依上述確實與事實不符，故上訴人亦得撤銷該自認。
㈤查本件被上訴人辯稱系爭房地縱有出賣與上訴人，該買賣契約因屬流質契約依法應為無效云云，顯係誤解民法第八百七十三條第二項之規定：
⒈約定於債權已屆清償期而未清償時，抵押物之所有權移轉於抵押權人者，其約定
為無效，固為民法第八百七十三條第二項所明定，惟在抵押期限未屆滿前，將抵押物出賣與抵押權人，則不在禁止之列；債務人以所欠借款債務作為房屋價金，與債權人訂立買賣契約者，除其約定之內容含有流質契約之性質外，尚難謂為無效（參見最高法院七十二年度台上字第二六一號判決、同院七十二年台上字第四八九０號判決）。又民法第八百七十三條第二項關於流質契約禁止之規定，其立法理由乃在保護債務人，免因一時借款之急迫，以高價之物而供小額債權之擔保，而預先約定在清償不能時，不得不忍受所有權之喪失而蒙重大之不利，並非禁止債務人於債務人不能清償時，為免拍賣損失，將抵押物作價出賣與抵押權人，本件上訴人係於借款之後，明知日後無法清償，故於嗣後另與被上訴人為買賣土地之約定，與民法第八百七十三條第二項禁止債權人趁人急迫，預先於債務人借款時為流質契約之約定並不相同（參見最高法院八十九年台上字第一一六０號判決）。
⒉且從證人陳栴全於本院八十九年十一月二十四日準備程序中，法官問：「請問證
人，上證六的借據後段文字是何意﹖」證人證稱：「意思是準備把房子賣給他，如果有超過我向他借的錢，他還要退錢給我，如果不夠我還要償還欠債。」故由上開證詞益證，本件系爭房地之買賣，根本與民法第八百七十二條第二項所規定之流質契約完全無涉。
㈥又本件被上訴人辯稱系爭抵押權之抵押債權均已罹於時效並逾行使抵押權五年之除斥期間云云，顯屬無據：
⒈查本件系爭一般抵押權係基於借貸契約而來，此事實業據證人陳栴全於鈞院證稱
：「‧‧有向他（即上訴人）借三百萬元或三百多萬元，已經忘記了實際金額，有請公設代書辦理設定，設定的金額就是我向他借的金額‧‧」；法官問：「你太太（即被上訴人）知否有設定抵押﹖」證人答：「有告訴他。」。是以上訴人確已交付三百萬元與被上訴人，同時被上訴人亦有開立乙紙本票作為憑證，並設立系爭一般抵押權作為擔保。故上開抵押債權之三百萬元，上訴人雖於七十年一月三十日交付，而已罹於十五年之時效而消滅。惟依民法第八百八十條規定，該抵押權於九十年一月二十九日之前，上訴人仍可行使。惟查上訴人於八十八年七月二十九日即已向台灣台北地方法院民事庭聲請拍賣系爭抵押物，故被上訴人辯稱系爭抵押權已因罹於時效並逾行使抵押權五年之除斥期間云云，顯屬無據。
⒉本件原審附表一編號第一、二項所示最高限額抵押權，乃係因上訴人一直認定系
爭房地已屬其所有，而分別於七十三年、七十七年間，因該二項最高限額抵押權人（即彰化商業銀行與台灣土地銀行）實行抵押權拍賣系爭房地時，上訴人為免自己實際所有之不動產被拍賣（然名義上所有人為被上訴人），故總計拿出現金一百四十五萬元前往承受上開二抵押權人之地位而生。是以該二項抵押權根本非被上訴人及其前夫陳栴全設定給上訴人之抵押權，而係由上訴人自行向銀行清償承受而來。故被上訴人辯稱上開二抵押權之抵押債權，因為票據債權而均已罹於時效，進而主張上訴人不得再行使，亦屬無據。
㈦若本院肯認原審判決主張有理由，因本件被上訴人請求上訴人給付係自七十二年
七月起算至八十七年十月三十一日止，上訴人占用使用系爭房屋之利益。故上訴人謹依法提出時效抗辯，懇請將被上訴人自八十七年十月三十一日超過五年時效之利益駁回之。因被上訴人於八十二年十月三十日以前之利益已罹於時效消滅。
被上訴人自不得再向上訴人請求八十二年十月三十日以前之利益。
㈧就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利
，民法第三百十二條前段定有明文。此即有利害關係第三人之代位權。查本件上訴人原為系爭房地之第三順位抵押權人。其於第一、二順位抵押權人彰化銀行、台灣土地銀行實行抵押權拍賣系爭房地時，上訴人為免自己實際所有之不動產被拍賣，故向前開二銀行清償抵押債權，再由銀行將系爭第一、二順位之抵押權讓與上訴人。是以該抵押債權，上訴人分別於七十三年、七十七年向銀行清償而來。因求償權係一新成立之債權，其時效自成立時開始進行，並適用民法第一百二十五條規定之長期時效。即系爭房地上原屬土地銀行之本金最高限額抵押權之八十二萬抵押債權，其行使求償權之消滅時效應自七十七年七月二十九日起算至九十二年七月二十八日止。就系爭房地上原屬彰化銀行之本金最高限額抵押權之六十三萬抵押債權因上訴人得選擇行使求償權，自上訴人清償後開始起算，即自七十三年四月八日開始起算至八十八年四月七日止。而上訴人之抵押債權雖已罹於十五年之時效而消滅，惟依民法第八百八十條規定，該最高限額抵押權於九十三年四月七日之前，上訴人仍可行使。
㈨夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻
財產制。聯合財產制，夫妻雙方未約定由誰管理時，原則上由夫管理之。又夫對妻之原有財產，為處分時，原則上應得妻之同意。但該同意之欠缺，原則上不得對抗第三人。民法第一千零零五條、第一千零十八條、第一千零二十條均定有明文。本件系爭附表一編號第三項所示一般抵押權，其抵押債權確實係被上訴人甲○○與其前夫陳栴全以乙紙被上訴人於七十年一月三十日簽發，上開蓋有被上訴人印鑑章，面額參佰萬元之本票作為抵押債權。且被上訴人與其前夫陳栴全係於八十年一月五日離婚。是以於上開系爭房地之抵押權設定以及所有權讓與之處分，因被上訴人與陳栴全當時仍為夫妻，故依上開民法規定，陳栴全處分被上訴人甲○○之不動產，均應有效。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：本票乙紙、臺灣臺北地方法院七十二年度促字第一０六二三號民事支付命令乙件、土地及建物登記謄本乙件、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書二份、土地登記委託書乙件、土地建築改良物登記聲請書乙件、土地現值（土地增值稅）申報書四份、財務案件現場執行通知乙紙、土地、建築改良物他項權利移轉契約書乙份、臺灣臺北地方法院八十八年度拍字第二０一一號民事裁定乙份為證，並請求函查其抵押權受讓情形。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回㈡上訴費用由上訴人負擔
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠本件系爭三百萬元之抵押債權，於該抵押權設定時，並未有效存在，故編號第三項所示一般抵押權自應予以塗銷。
㈡一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。抵押權經設定登
記後，抵押權人僅能登記內容行使權利，且於抵押債權完成消滅時效後，其抵押權亦因五年間不行使而消滅。另編號一及二之最高限額抵押權，其限額分別為六十三萬元及八十二萬元，則不問上訴人對訴外人陳栴全之債權有多少，其對被上訴人附表一之不動產，所得行使抵押權，主張使優先受償之權利範圍，要不得逾其限額，上訴人之支票債權已因時效而消滅外，餘均未能舉証以實其說，是已確無既存債權，而未來亦確定不再發生債權。退萬步言，縱認上訴人與被上訴人間確有借貸關係存在，被上訴人依土地法第九十七條規定逐年計算上訴人占有附表一不動產使用收益之相當租金，用以抵銷上訴人附表一編號一、二之抵押債權，應溯及最初得抵銷時，按抵銷數額消滅，亦即至遲於八十一年六月三十一日消滅（主動債權至是日計一百七十三萬五千六百六十八元）。又扣除用以抵銷上訴人抵押債權一百四十五萬元後，上訴人因占有使用收益系爭房屋所獲得相當於租金之不當得利，尚有二百一十萬五千五百六十五元。
㈢訴外人陳栴全七十二年初，將系爭房屋之過戶資料交予上訴人，並非如上訴人所言，直接過戶予上訴人抵債，乃係交由上訴人處出售事宜。
㈣被上訴人係無權占有門牌號碼台北市○○街○○○巷十三之五號、十三之七號二
戶房地，應返還予被上訴人。關於系爭房地，上訴人與被上訴人間縱已成立買賣契約，然該買賣契約雖以買賣之名，但實際上上訴人並未支付分文，純為用以取得所有權抵債，是應因違反民法第八百七十三條第二項之強制規定而無效。
㈤就系爭房地所稱之「買賣契約」，縱非因當事人間根本無買賣之意思表示，亦將因法律行為違反強制規定而無效。
㈥上訴理由認為本件附表一編號第一、二項所示最高限額抵押權，乃係因上訴人一
直認定系爭房地已屬其所有，而分別於七十三年、七十四年間，因該二項最高限額抵押權人實行抵押權拍賣系爭房地時，上訴人為免自己所有之不動產被拍賣，故總計拿出現金壹佰肆拾伍萬元前往承受上開抵押權人之地位，而上訴人確係一直認定系爭房地為其所有云云，顯不足採。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請訊問證人陳栴全。
丙、本院依職權向臺灣臺北地方法院調閱八十七年重訴字第一三三二號案件之錄音帶、並向臺北市建成地政事務所函查台北市○○段○○段○○○○號土地及同段五四０、五四四建號建物抵押權設定登記案資料。另依上訴人之聲請，向台灣銀行及彰化商業銀行，函請上訴人代償債務人陳栴全債務及受讓其抵押權之情形。
理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人前因持有被上訴人之前夫陳栴全簽發之面額共計三百萬元之支票多紙，當時陳栴全經濟困難，被上訴人遂提供門牌臺北市○○街○○○巷十三之五號、十三之七號之房地二戶，前後設定三個抵押權與上訴人（各抵押權詳如原判決附表一所示）。嗣被上訴人再於七十二年六月十日將前開房屋交付上訴人占用，以房屋之收益抵償前開票據債務，其後陳栴全業已清償前開票據債務，則上訴人對於被上訴人已無任何抵押債權存在，故附表一所示之三項抵押權均應予以塗銷，陳栴全與上訴人間之債權債務關係已因清償而消滅，則上訴人仍占用上開房地使用收益，屬無權占有，自應將該房地謄空返還被上訴人；且上訴人其後係屬無法律上原因而獲得利益，被上訴人爰基於不當得利之規定，請求上訴人返還利得三百五十五萬五千五百六十五元及法定遲延利息，為此提起本訴（原審判決確認上訴人如附表一所示編號一至三之抵押權所擔保之抵押債權不存在。上訴人就如附表一所示編號一至三之抵押權應予塗銷。上訴人應將如附表一所示之土地及建物返還被上訴人。上訴人應給付被上訴人一百零七萬三千六百七十五元《原請求金額三百五十五萬五千五百六十五元》之本息，駁回被上訴人其餘之訴《即不當得利請求超過一百零七萬三千六百七十五元部分》，被上訴人就敗訴部分未上訴已確定。）。
二、上訴人則以：本件系爭附表一編號第三項所示一般抵押權，其抵押債權為被上訴人於七十年一月三十日所簽發，面額三百萬之本票乙紙，且系爭抵押權之設定與三百萬元之交付，均確有其事且為被上訴人所明知，嗣於七十年至七十二年間，被上訴人及其前夫陳栴全一再向上訴人借貸，總額高達五百四十九萬六千元，有十三紙支票為憑，上訴人乃要求被上訴人另行交付支票為憑，被上訴人即交付發票日為七十二年九月二十七日、票號一九一六九二、發票人為陳栴全、面額三百五十萬元之支票乙紙，並由被上訴人於該支票背書；至於附表一編號第一、二項所示之抵押權，係上訴人代債務人即被上訴人之夫陳栴全清償所欠彰化銀行及台灣銀行之債務，自彰化銀行及台灣土地銀行受讓之抵押權，故本件被擔保之債權確實有效存在，系爭抵押權自屬有效成立，被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，進而塗銷該項抵押權，自屬無據。又被上訴人事實上確已同意將系爭房屋之所有權移轉登記予上訴人，以抵充部分債務，故兩造就系爭房地移轉之意思表示一致，被上訴人並將建物及土地所有權狀、印鑑證明及身分證影本等過戶必要文件交予上訴人，依社會一般常情，被上訴人確已同意將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人，而非僅係將交上訴人出售或以使用收益抵充債務，是上訴人就系爭房地自屬有權占有，並無不當得利情事等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其提供門牌臺北市○○街○○○巷十三之五號、十三之七號房屋二戶，及坐落臺北市○○區○○段四小段一四六地號、應有部分二十分之二之土地，設定六十三萬元、八十二萬元之最高限額抵押權予上訴人（債務人為陳栴全），再於七十年二月二日設定三百萬元之普通抵押權予上訴人（債務人為被上訴人），其抵押權之設定詳如附表一編號第一項至第三項所示，至於將系爭不動產交給上訴人，其用意係請其代售或出租，以其價金或租金清償債務，如有剩餘應返還被上訴人，嗣上訴人將系爭房屋出租收取租金，是其債務業經抵扣完畢，抵銷後之餘額部分，依不當得利請求上訴人返還云云等語，有被上訴人提出系爭房屋及土地之登記簿謄本，附卷可參（見原審卷第十至二十四、八十三至九十七頁）。惟上訴人抗辯如附表一編號一、二之抵押權，係被上訴人為其夫即債務人為陳栴全，為彰化銀行及台灣土地銀行所設定之最高限額抵押權，因債務人為陳栴全無法清償債務，由上訴人代為清償後，自彰化銀行及台灣土地銀行受讓其所設定之抵押權。其抵押權債權因無法清償，被上訴人及其夫乃將系爭不動產交付上訴人，以抵償所欠債務，被上訴人並將不動產之所有權狀、印鑑證明及身分證影本等交給上訴人，簽有不動產買賣契約可稽，惟被上訴人迄未辦理所有權移轉登記，亦未清償債務，是其抵押債權並未消滅，亦無不當得利等語。是故，本件所應審酌者實為抵押債權是否業經消滅？其系爭不動產是否因買賣關係交上訴人占有及其占有是否不當得利是也，茲分述於次：
㈠關於抵押權部分：
⒈就附表一編號一所示抵押權部分：本件最高限額抵押權本金六十三萬元，原係
債務人陳栴全以被上訴人所有之系爭土地及系爭五四○建號之房屋，於六十六年十二月三十日持以向彰化銀行貸款所設定（見本院卷第二四三頁），嗣於七十三年四月七日，上訴人為債務人清償貸款，受讓自彰化銀行之抵押債權及本件最高限額抵押權（見本院卷第二四七頁），按就債之履行有利害關係之第三人為清償後，依民法第三百十二條規定，以自己之名義所代位行使者，係債權人之權利，而非第三人之求償權。第三人之求償權雖於代為清償時發生，但第三人以自己之名義代位行使債權人之權利時，其請求權是否因罹於時效而消滅，應以債權人之請求權為準（最高法院七十七年度台上字第二二一五號判例參照），是上訴人抗辯請求權時效應自代為清償時起算，自無可採。且經本院函請彰化銀行覆略稱：因本案事隔十七年，相關資料已毀等語，有彰化銀行函可稽（見本院卷第二五六五頁），上訴人復無從證明原債權人彰化銀行之請求權之日期，而兩造又無繼續發生債權債務關係之意思，從而，被上訴人主張此部分之抵押債權不存在，並請求塗銷此部分之抵押權，即非無據，應予准許。⒉就附表一編號二所示抵押權部分：本件最高限額抵押權本金八十二萬元，原係
債務人陳栴全以被上訴人所有之系爭土地及系爭五四四建號之房屋，於六十九年五月二十六日持以向台灣土地銀行貸款所設定（見本院卷第二四四頁），嗣於七十七年七月二十八日，上訴人為債務人清償貸款，受讓自台灣土地銀行之抵押債權及本件最高限額抵押權（見本院卷第二四八頁），按就債之履行有利害關係之第三人為清償後，依民法第三百十二條規定，以自己之名義所代位行使者，係債權人之權利，而非第三人之求償權。第三人之求償權雖於代為清償時發生，但第三人以自己之名義代位行使債權人之權利時，其請求權是否因罹於時效而消滅，應以債權人之請求權為準（最高法院七十七年度台上字第二二一五號判例參照），經本院函請台灣土地銀行覆略稱：本件最高限額抵押權八十二萬元同額貸款，業於七十七年七月四日由利害關係人乙○○代為分期清償完畢，並檢送借據等相關資料七件等語，據其檢送借據所載，本件抵押債權之原定借款期限自七十年九月十五至七十二年九月十五日，最後延至七十年九月十五日至七十六年九月十五日，有台灣土地銀行函及其檢送之借據、債權及抵押權移轉證明書、債權本息償還明細表及收據等，在卷可稽（見本院卷第二五七至二六六頁），揆諸上揭說明，本件債權請求權之時效起算日，應自七十六年九月十五日起算，至為明顯，上訴人抗辯此部分之抵押債權尚未消滅，即屬可取，被上訴人主張此部分抵押債權不存在，並請求塗銷，自非有據。
⒊就附表一編號三所示抵押權部分：本件抵押權三百萬元，係被上訴人以其所有
之系爭土地及系爭五四○、五四四建號之房屋，於七十年二月二日為上訴人所設定，其清償日期為七十五年一月三十日（見本院卷第二四五頁），且確實向上訴人借款三百萬元，尚未清償等語，亦經被上訴人之前夫陳栴全到場證明屬實（見本院卷第一四七頁筆錄），是本件請求權之時效，應自七十五年一月三十日起算，而上訴人於八十八年七月間，向原審法院聲請拍賣抵押物，經原法院於八十八年七月二十九日裁定，准予拍賣，亦有該院八十八年度拍字第二○一一號民事裁定可稽（見本院卷第一八○頁），並已向原法院民事執行處聲請強制執行在案（八十九年度民執字第二八八一號），被上訴人聲請停止強制執行（見卷附本院八十九年度聲字第八四號），按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第八百八十條，定有明文。換言之，抵押權所擔保之債權，雖其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間實行其抵押權者，其抵押權不消滅，自可就其抵押物取償。雖被上訴人之前夫陳栴全於本院作證稱：「（借據）意思是準備把房子賣給他，如果有超過我向他借的錢，他還要退錢給我，如果不夠我還要償還欠債。」（見本院卷第一四九頁筆錄）。並有上訴人所提借據可稽（見本院卷第八二頁）。換言之，當初係以系爭房地之價金扣抵借款之意，惟其約定「．．．二戶房屋過戶完畢後再核算差額扣抵前項借款」（見本院卷第八二頁借據後段），因系爭房地迄未過戶完畢，亦未核算差額，故其借款亦未因扣抵而消滅至明，是被上訴人主張本件此部分之抵押債權不存在，請求塗銷此部分之抵押權，尚非可採。
㈡關於請求返還系爭不動產部分：
⒈證人陳栴全於本院八十九年十一月二十四日準備程序中，問其：「上證六（見
本院卷第八二頁）的借據後段文字是何意﹖」，證人陳栴全證稱：「意思是準備把房子賣給他，如果有超過我向他借的錢，他還要退錢給我，如果不夠我還要償還欠債。」（見本院卷第一四九頁）。查被上訴人之前夫陳栴全，於七十二年十二月十六日書立借據，並約定「．．．二戶房屋過戶完畢後再核算差額扣抵前項借款」（見本院卷第八二頁借據後段），被上訴人即於七十二年十二月三十一日與上訴人簽訂系爭土地買賣契約書，議定買賣價款總金額為二百二十六萬二千五百二十元，及系爭房屋買賣契約書，議定買賣價款總金額為四十萬二千元，並將印鑑證明、國民身分證（影本）、系爭土地及建物之所有權狀交付上訴人，有買賣契約書、印鑑證明、國民身分證、土地及建物所有權狀等影本，在卷可稽（見本院卷第八三至一○三頁），是上訴人辯稱被上訴人已將本件系爭房地賣給上訴人，並交上訴人占有使用，非無可取，被上訴人主張本件系爭房地係委託上訴人代售，當事人間根本無買賣之意思表示云云，不足採信。
⒉被上訴人雖主張關於系爭房地，上訴人與被上訴人間縱已成立買賣契約，然該
買賣契約雖以買賣之名，但實際上上訴人並未支付分文，純為用以取得所有權抵債，是應因違反民法第八百七十三條第二項之強制規定而無效云云。惟按所謂流質契約，係指約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物或質物之所有權移轉於抵押權人或質權人者而言。若在扺押期限未屆滿前，將扺押物出賣與扺押權人，則不在禁止之列。本件附表編號一抵押權之存續期間自六十六年十二月二十三日至九十六年十二月二十二日；編號二抵押權之存續期間自六十九年五月十至年五月二十三日；編號三抵押權之存續期間自七十年一月三十一日至七十五年一月三十日，而兩造買賣契約之簽訂日期為七十二年十二月三十一日，並以債務人以所欠借款債務作為買賣房屋價金，與債權人即上訴人訂立買賣契約，業經證人陳栴全證述明確，有如前述，核與約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移轉於抵押權人之情形不同，並未含有流質契約之性質，尚難謂為無效。被上訴人主張與上訴人就系爭房屋訂立買賣契約，名為買賣契約，實係流質契約，違反強制規定應屬無效云云，未免誤會，非有可取。
⒊本件上訴人向其時之系爭不動產之所有人即被上訴人之夫陳栴全，購買系爭土
地及房屋並以所欠借款扣抵價金即已付清價款，並以被上訴人之名義與上訴人簽訂買賣契約，有如前述，被上訴人亦將土地及房屋交付上訴人管有，惟未辦理所有權移轉登記，嗣因民法親屬編及其施行法修正夫妻財產制度，致夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者，為妻所有。上訴人之所有權移轉登記請求權之消滅時效雖已完成，惟其占有之土地及房屋，係被上訴人本於買賣之法律關係所交付，具有正當權源，所有人即被上訴人自不得認係無權占有而請求返還。何況時效完成後，債務人僅得拒絕給付，其原有之買賣關係則依然存在，基於公平法則，亦不得請求返還土地及房屋（最高法院六十九年度第四次民事庭會議決議㈠參照）。
㈢關於不當得利部分：
⒈按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，其
因買賣而取得權利，民法上既有明文規定，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，不生不當得利之問題。
⒉按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其
原有之法律關係並不因而消滅。在土地及房屋買賣之情形，倘出賣人已交付土地及房屋與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地及房屋既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還（最高法院八十五年度台上字第三八九號判例參照），是本件上訴人係基於買賣關係占有系爭土地及房屋，有如前述，自不生不當得利問題，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租金額之損害，並主張與借款抵銷云云，亦無可採。
四、綜上所述，被上訴人本於債之關係消滅之法律關係，請求確認上訴人如附表一所示編號一之抵押權所擔保之抵押債權不存在。上訴人就如附表一所示編號一之抵押權應予塗銷，為有理由，應予准許。請求確認上訴人如附表一所示編號二至三之抵押權所擔保之抵押債權不存在。上訴人就如附表一所示編號二至三之抵押權應予塗銷部分，為無理由，應予駁回。至於被上訴人基於無權占有及不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭土地及房屋，並請求上訴人應給付一百零七萬三千六百七十五元及法定遲延利息部分，為無理由，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘之攻擊防禦方法及我提證據，經審酌與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年七月十七日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官連正義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年七月十八日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。