裁判字號：最高法院95年台上字第4195號刑事判決
裁判日期：民國95年07月28日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四一九五號
上訴人甲○○選任辯護人 吳俊昇 律師上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第四二三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第七九七六號、第一００六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載對Ａ１強制性交未遂及強盜Ａ１之犯行，係依憑證人即告訴人Ａ１於警詢及檢察官偵查中之指述，第一審當庭勘驗上訴人雙手之結果，其右手較左手粗糙，有第一審審理筆錄及卷附上訴人雙手照片三張可稽，與告訴人Ａ１之描述相符；而Ａ１至○○○○醫學院附設醫院就診之結果，確實受有頭部外傷併擦傷、雙膝及右手擦傷、右手第二指甲斷裂等傷害，有該院民國九十四年五月一日診字第○○○○○○○○號診斷證明書一紙附卷可稽，並有案發現場附近監視錄影器之翻拍照片二張、Ａ１所繪製之案發現場圖一紙及警方至現場拍攝之案發地點、樓梯間等照片四張存卷可佐。又Ａ１被搶之地點、時間及手機顏色，均與上訴人取得白色手機之地點、時間均相吻合，復有卷附手機序號000000000000000之通聯調閱查詢單一紙附卷為憑；原判決另認定上訴人有原判決事實欄所載對Ａ２強制性交及殺害Ａ２未遂之犯行，係依憑證人即告訴人Ａ２於偵查中之指證，上訴人於警詢、偵查及第一審亦自承：有於案發時、地搭載Ａ２至犯案地點，當天我有喝酒，很想要，就不管她……我就直接插入了，她本來有推我，我就把她手抓著，直接插入……強行插入時她有用腳踢我，我就用力把她腿往後撐，用手用力壓住她的手……Ａ２咬我，我很生氣就打她耳光，她有反抗，我就壓住她的脖子及胸口……性交行為後有將Ａ２拖出車外，並隨手撿拾一根木棍，往Ａ２的腦袋敲下去，Ａ２就倒在地上，我看見她倒下去就再敲她的頭部，當時木棍被我敲斷裂，且我看她倒在地上沒有反應，以為她死掉了，就將木棍丟開逃離現場等語明確，核與現場照片中遺留之木棍及地上遺留之血跡位置相符，該血跡型別與Ａ２之ＤＮＡ型別亦相符，有內政部警政署刑事警察局九十四年七月六日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書一份在卷。又上訴人於案發後甫為警查獲時所拍攝之照片，臉頰留有三、四道抓痕，右手臂有二處抓痕，左手臂亦有明顯之咬痕，並有照片十張在卷可稽。而Ａ２於案發當晚至台北市立○○醫院就診時，除其頭部所受之傷勢外，其前胸處有總計七處之淺創傷，後背部及手臂受有五處淺創傷，其兩邊下肢分別受有多達十四處之淺創傷，甚且Ａ２之陰道前方，亦有輕微之抓痕，有該院委託財團法人私立台北醫學大學九十四年十月四日萬院醫病字第○○○○○○○○○○號函暨所附之診斷證明書一紙在卷。再Ａ２陰道棉棒精子細胞層ＤＮＡ與上訴人之ＤＮＡ型別相同，上訴人之牛仔褲、自小客車椅墊之血跡則與Ａ２之ＤＮＡ型別相同，有內政部警政署刑事警察局上揭鑑驗書可稽。另證人黃○龍於警詢、證人陳○惠於偵查中並證述案發後經被害人Ａ２求救所見Ａ２受傷流血及案發現場情形。此外復有上訴人所有之營業自小客車照片十一張、於案發當日翻拍自台北縣○○區○○街○段○○○號前監視器之照片七張、翻拍自同前街二段一八七巷前方五十公尺處監視器之照片九張及現場照片三十三張在卷，及Ａ２之迷彩短褲一件、女鞋一雙及上訴人之花色內褲一件扣案可佐等證據。因而撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處上訴人犯強制性交未遂、強盜、成年人利用公眾交通工具故意對少年犯強制性交及成年人故意對少年犯殺人未遂等罪刑（應執行有期徒刑二十年）。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認對Ａ１有性侵害及強盜之犯行，所辯：案發當天因女兒發燒，遂載母親、妻子與女兒至台北市立和平醫院就診，凌晨五點六分領藥後即返家，車輛停妥在台北市○○區○○路○○○巷○弄與中華路某巷口後，伊因身體不適在路旁嘔吐，吐完起身時看見旁邊某台自小客車雨刷上有一支白色手機，隨手拾起後即返家，固然伊曾以拾得之手機試打一次，但通聯記錄之手機序號未必是Ａ１之手機序號，案發時伊確實未在場，未對Ａ１有何性侵害及強盜之行為，況Ａ１雖於偵查中指認伊即為嫌犯，但Ａ１於警局時曾經指述嫌犯並非上訴人，可見Ａ１之指訴顯有瑕疵，並不足採；及上訴人矢口否認有殺害Ａ２之意思，所辯：與Ａ２係男女朋友，曾經發生過性關係，Ａ２原本有同意發生性關係，但因Ａ２表示要戴保險套，伊沒有戴，所以Ａ２才反對，但當時伊有喝酒，已達精神耗弱之程度，伊很想要，所以才硬上，而事後Ａ２說要告伊，伊一時生氣才拿隨手撿拾之木棍打Ａ２，並無置Ａ２於死地之意思各云云，何以均係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：上訴人確未對被害人Ａ１性侵害，Ａ１指認照片是否確實有可議之處，充滿Ａ１主觀之臆測，不足作為認定上訴人犯罪之證據。又第一審及原審均未傳喚Ａ１到庭陳述，有判決違背法令之情事。上訴人係於九十四年五月一日四時五十三分進入急診室，五時十分離開醫院，實無法分身兩地性侵害Ａ１，原判決理由亦未明白認定上訴人如何違反Ａ１之意願而強制性交，自有判決不載理由之違誤。上訴人並無性侵害之意圖，自無從論著手後而有未遂之問題，且Ａ１於警詢、偵查、第一審敘述被害經過，與上訴人所述互不一致，Ａ１之指訴顯有渲染誇大，故入人於罪之嫌。又第一審未予上訴人對質及詰問Ａ１之機會，顯見第一審並未踐行法定審判程序。另Ａ１於第三次警詢筆錄中認定上訴人並非襲擊Ａ１之人，係因臉部特徵而肯定犯人並非上訴人，第四次進行相片指認時，係透過髮型辨識犯人是否為上訴人，而且無法確定犯人是否為上訴人，原審對此證人指證程序中有記憶上之重大瑕疵未能敘明，逕將證人之指證採為判決基礎，自有違證據法則。再原審以上訴人符合Ａ１描述「不高、手粗粗的」等極端不具體且有數十至百萬人符合之特徵，「上訴人出現在自家附近犯罪現場」與Ａ１具有嚴重瑕疵之指證認定犯罪事實，卻將上訴人不符合「臉比較小，比較年輕，膚色較黑，輪廓有原住民特徵」等有利證據棄置不論，顯有判決違反論理法則及理由不備之違法。Ａ２部分，其驗傷診斷書上記載：「陰部：舊撕裂傷，無新傷口」，對照Ａ２陳稱曾奮力抵抗、咬上訴人手臂之說辭，被性侵確無因抵抗所造成之陰部傷口，實難想像。又若謂兩人關係僅為朋友，何以Ａ２搭乘上訴人之計程車從不給付車資，足證兩人絕非僅止於朋友關係，究竟兩人係和姦或Ａ２受上訴人之性侵害，應有詳加調查之必要，原審對此重要證據未予調查，徒以上訴人之自白與告訴人Ａ２之指訴，據認上訴人性侵害Ａ２，自屬違法。另上訴人無使Ａ２致死之意圖，係因發生口角憤怒之下毆打Ａ２成傷，故上訴人對Ａ２之傷害，難據以殺人未遂論處，原判決有違經驗及論理法則。再原審於該審判期日僅提供「贓物品清單」，未提示原物即Ａ２之迷彩短褲一件、女鞋一雙、上訴人之花色內褲一件及行兇用之木棍一根，供上訴人辨認，與刑事訴訟採直接審理之原則有違云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。本件原判決已敘明：Ａ１雖曾於九十四年五月十二日警詢第三次指認時稱，從指認玻璃看到之上訴人，並非案發當時之嫌犯云云，惟徵之Ａ１於九十四年五月五日警局初訊時即已陳稱：我從電視新聞中看到被告（即Ａ２之案件），從眼睛跟髮型認出來跟侵犯我的人長得很像，侵犯我的人眼睛大大的、頭髮中分、長度不長約到耳上、身高不高等語；而上開特徵核與上訴人於九十四年五月五日因Ａ２之案件甫為警察查獲時所拍攝之照片相符，復與台北市○○路現場附近監視器翻拍照片中嫌犯髮型相符；且經警方於九十四年五月六日提供四名嫌犯照片供Ａ１指認後，Ａ１旋即確認編號三上訴人留有頭髮之照片，即為侵犯其之嫌犯。嗣因上訴人業已被羈押在台北看守所，髮型為平頭，與案發當時相差甚多，故Ａ１於第三次指認時，一時之間無法確定上訴人是否為案發當時之嫌犯，亦與常理無違。況Ａ１於第一審審理時，已明確證稱：在警局指認時，是被告剃頭後之模樣，與他攻擊我時沒有剃頭之模樣不一樣。而Ａ１透過第一審指認室之設備，注視上訴人一分鐘後再行指認之結果，Ａ１仍然明確認定當時在庭之被告即為案發當時之嫌犯。是Ａ１在看到上訴人之照片或其本人之前，早已說出嫌犯之身高、髮型、雙手粗糙程度等具體特徵，與上訴人本人之特徵相符；再者，Ａ１針對上訴人留有頭髮之照片及本人，均能明確指認出上訴人即為案發當時侵犯其之嫌犯，僅就上訴人因羈押而理平頭之外表，始無法確認是否即為案發當時之嫌犯，可見Ａ１之指認係有所根據且相當謹慎，自不得僅因Ａ１曾就上訴人理平頭後之模樣，認為與案發當時之嫌犯不符，即認Ａ１之指認有顯著瑕疵而不可採之情形，已於理由內詳加說明，並無判決違反論理法則或理由不備之違背法令。次查第一審審判期日，證人Ａ１到庭後，在法庭之指認室接受檢察官及辯護人之交互詰問，嗣後審判長並訊問上訴人對證人之證言表示意見；而原審九十五年一月十日準備程序時，證人Ａ１仍到庭，上訴人及其選任辯護人明確陳稱：對於有關Ａ１部分證據的證據能力都不爭執，Ａ１部分不用傳訊等語，有各該筆錄可稽，以此爭執，顯非依據卷內資料具體指摘之適法上訴第三審理由。至於Ａ２部分，原判決復敘明據證人即告訴人Ａ２於檢察官偵訊時明確證稱：……後來他停在一個山區，說他要上廁所又要打電話問人，就把引擎關掉，忽然到車子右後方車門，他就掐住我脖子，我就很害怕，我一說話他就掐我脖子。後來他拉我的上衣跟褲子，他自己脫他自己的褲子，並將他的陰莖插入我的陰道。我和上訴人絕對不是男女朋友，當天我沒有同意他發生性行為，他是一停車就強迫我，我是為了拖延才要求他戴保險套。上訴人對我亂來時我就咬他手臂，後來他又掐我掐到暈了，等我醒來時我就已經倒在路邊了等語；參酌本件案發時Ａ２係乘坐在上訴人所駕駛計程車後座，有翻拍之監視器照片二張在卷，可見上訴人與Ａ２並非熟識之男女朋友，雖係原本認識，Ａ２打電話向上訴人叫車，僅係基於方便緣故，其乘坐計程車後座，顯示其與上訴人仍屬司機與乘客之關係，而非男女朋友一同駕車出遊之情形，上訴人在搭載Ａ２之過程對於Ａ２實施強制性交行為，仍係利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會而犯之。而Ａ２於案發後至台北市立○○醫院就診結果，有頭部受傷、顱骨骨折、顏面部多處撕裂傷等傷害，其中頭頂部位共有六乘０．五乘０．五公分、三乘０．五乘０．五公分、五乘０．五乘０．五公分、二乘０．五乘０．五公分等四處裂傷，顏面部位有一．五乘０．五乘０．二之一處裂傷，並有三處七乘０．五公分之點狀出血，有前述醫院委託財團法人私立台北醫學大學辦理之函文及診斷證明書一紙在卷，復有Ａ２之迷彩短褲一件、女鞋一雙及上訴人之花色內褲一件及照片扣案。足見上訴人確實係以相當強大之力道，以木棍敲擊Ａ２之頭部數次。是上訴人與Ａ２及其父親原既認識，於對Ａ２強制性交後，自有殺死Ａ２以避免為警查緝之動機。再上訴人係於Ａ２身體已經相當衰弱，而無體力再予抵抗之情形下，持木棍朝Ａ２之頭部猛烈敲擊，敲擊至木棍斷裂且Ａ２業已倒地而無任何反應之後，始行罷手，且上訴人即任憑Ａ２倒於山區而逕自離去，由此顯見上訴人於案發當時，確有置Ａ２於死地之意思等情，亦已於理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之違誤。末查有關本件Ａ２之迷彩短褲一件、女鞋一雙、上訴人之花色內褲一件及行兇用之木棍一根等證物部分，警方於現場搜證時已予以逐一拍照並附於偵查卷內，原審審判期日，審判長已逐一提示上開證物之照片供辨識，上訴人與選任辯護人就照片所示證物之同一性並未爭執，有該審判筆錄可稽，應認已依法於審判期日踐行調查證據之程序，以此爭執，亦非適法之上訴第三審理由。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月八日
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