裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1829號刑事判決
裁判日期：民國109年07月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1829號上訴人即被告 吳政儒 指定辯護人義務辯護 邱翊森 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第981號，中華民國109年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第24763號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（MDPV，具該成分之咖啡包俗稱「殭屍」）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107年4月18日下午3時30分前之某時，以如附表編號1所示之行動電話連結網際網路，登入臉書通訊軟體MESSENGER，與莊○佳（89年10月生，真實姓名、年籍詳卷）聯繫毒品交易事宜，並於同日下午3時30分許，在新北市三重區捷運路19巷旁，以新臺幣（下同）1,500元代價，販售含有第二級毒品MDPV成分之咖啡包2包予莊○佳。 嗣經警 於107年7月25日前往甲○○位於住○○市○○區○○○道0段000號11樓住處搜索、拘提，扣得如附表編號1至2所示之物，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。檢察官、被告甲○○及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：㈠訊據上訴人即被告甲○○於上開時、地販賣含有第二級毒品成
分之咖啡包2包予莊○佳之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第128、129頁、原審卷第56、107頁、本院卷第74至79頁），核與證人莊○佳於警詢指述相符（見偵卷第25至28頁），並有被告手機備忘錄截圖在卷可佐（見偵卷第55至57頁），另有被告經查獲如附表編號1所示之物扣案可憑，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查被告本案販賣第二級毒品「殭屍」咖啡包之犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，被告當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，堪認被告主觀上應有販賣以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。又被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告於偵查中、原審及本院審理時均自白本案販賣第二級毒品之犯行（見偵卷第128、129頁、原審卷第56、107頁、本院卷第74、79頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而查獲者而言。
⑵被告於107年7月26日警詢中，已供出其本案販賣之第二級毒
品「殭屍」咖啡包之來源為 譚唯澤 （見偵卷第17頁），嗣經原審函詢上游查詢結果，經臺北市政府警察局刑事警察大隊函覆：確有因被告甲○○之供述，因而查獲毒品來源「譚唯澤」之人，且檢附之偵查報告記載「…四、上游查緝情形：查本案被告甲○○供述之毒品來源『譚唯澤』男子，業據被告甲○○主動配合警方偵辦，於108年12月20日率同其毒品上游譚唯澤到案，經詢 譚嫌 坦承犯行不諱，本案確實因被告之供述，而查獲上游…」，有臺北市政府警察局刑事警察大隊108年12月24日北市警刑大一字第1083020697號函暨檢附之偵查報告、甲○○調查筆錄、譚唯澤調查筆錄等在卷可稽（見原審卷第65至76頁），堪認被告確有供出其毒品來源，並因而查獲之情事，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，再依法遞減之。
⑶至被告於本院審理時雖主張免刑，然參酌被告犯罪情節、犯
罪所生危害及指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫程度等情狀，並觀之被告前於103年間因妨害性自主案件經判處有期徒刑1年4月，緩刑5年確定，其於緩刑期間再犯本件，且於本件之後復於108年間又犯賭博案件經判處有期徒刑2月(見本院被告前案紀錄表)，顯未思慎行，本院認不應免除被告之刑，併予說明。
3.本件無刑法第59條規定適用：⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。
⑵本件被告販賣第二級毒品數量、金額不多，惟本院已援用毒
品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依同條第1項規定遞減其刑，依被告之犯罪情節難認科以法定遞減之刑度猶嫌過重而有情輕法重之顯堪憫恕情事，自無從又依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈢按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故
意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1
項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議、102年度台上字第1162號判決意旨可資參照）。是被告雖於上開時、地販賣第二級毒品「殭屍」咖啡包予證人莊○佳，且該時證人莊○佳為12歲以上、未滿18歲之少年，惟販毒者與購毒者既為對向犯罪，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，附此說明。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2
項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知第二級毒品足以戕害人之身心健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣具有第二級毒品成分之咖啡包，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，對社會治安造成潛在之為害，其為圖私利而助長毒品流通危害社會，所為顯應非難；兼衡其素行(見本院被告前案紀錄表)、智識程度（自陳大學肄業）、家庭經濟狀況（自陳在市場工作、未婚、須扶養母親及奶奶、經濟一般）、犯罪後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、販賣數量及金額、年紀尚輕等一切情狀，量處有期徒刑1年4月；復就沒收說明：1.按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；扣案如附表編號1所示之物，為供被告用來與莊○佳聯繫交易毒品事宜之行動電話，業經被告於原審供述明確（見原審卷第56頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，又該物既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題；2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文；被告就本案販賣毒品之犯罪所得1,500元，雖未扣案，惟核係被告直接因實現販賣毒品犯罪構成要件而增加之財物（即產自犯罪而獲得之利益），被告對該財物具事實上處分、支配權能，自係屬於被告之犯罪所得，又無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；3.至扣案如附表編號2所示之物，依卷內事證尚不足以認定與被告本案販賣第二級毒品犯行有關，自無從宣告沒收。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告執以量
刑太重為由，指摘原判決不當，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告明知甲基安非他命為毒品，不得非法販賣，仍犯本件販賣第二級毒品之罪，並審酌刑法第57條各項事由，業如前述，被告上訴除主張依毒品危害防制條例第17條第1項規定免除其刑，或再適用刑法第59條酌減其刑，並請求從輕量刑，惟被告所為不應適用毒品危害防制條例第17條第1項免除其刑，亦不符合刑法第59條情輕法重顯堪憫恕之酌減其刑要件，本院已援用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，業如前述，被告上訴以原判決量刑太重，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許宏緯提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國109年7月8日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官鍾雅蘭法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國109年7月8日附表
┌──┬────────────┬─────┐│編號│扣案物│數量│├──┼────────────┼─────┤│1│手機（門號0000000000號）│壹支│├──┼────────────┼─────┤│2│2號夾鏈袋│壹袋│└──┴────────────┴─────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。