臺灣高等法院109年度上訴字第1064號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1064號刑事判決

裁判日期：民國109年07月08日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1064號上訴人即被告 彭睿彬 （原名 彭國光 ）選任辯護人 陳鄭權 律師
詹立言 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣 桃園 地方法院108年度訴字第602號，中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第31638號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月，扣案之毒品咖啡包拾包（驗餘總淨重約壹佰玖拾玖點陸公克）沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命、 硝甲西泮 （硝甲氮平）分係毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，且甲基安非他命經中央衛生主管機關公告列為禁藥，而硝甲西泮（俗稱一 粒眠 ）未經核准擅自製造者，則屬偽藥，依法均不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命及偽藥硝甲西泮之犯意，於民國107年11月27日晚間某時許，在桃園市○○區○○路00號摩斯汽車旅館801室內，將含有上揭毒品成分之毒品咖啡包（無證據證明達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之數量）置於桌面上，任在場之人取用，無償轉讓予 陳紹桓 、乙○○、楊 劉輇 及 曾郁涵 施用。嗣因警員於同日晚間11時48分許獲報查獲，並扣得含上開毒品成分之毒品咖啡包10包（驗前總毛重217.42公克，驗前總淨重約203.12公克，因鑑驗取用3.52公克，驗餘總淨重約199.6公克）。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告甲○○及其辯護人於原審主張證人陳紹桓、乙○○、 楊劉輇 、曾郁涵於警詢之陳述均無證據能力，因本院不採為本件認定事實之證據，無庸贅論前開該證據有無證據能力，合先敘明。
二、證人陳紹桓、乙○○、楊劉輇及曾郁涵於偵查中之證言，均有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡證人陳紹桓於偵查中向檢察官所為之陳述，依法具結，並無
違法取證或證據證明有顯不可信之情況，應有證據力，且證人陳紹桓經原審於審理期日傳喚到庭，並使被告及其辯護人與證人陳紹桓對質、行使反對詰問，已確保被告之對質詰問權。
㈢至於證人乙○○、楊劉輇及曾郁涵於偵訊中具結後所為之證述
，均無受脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌其筆錄作成之外部狀況為整體考量，無顯不可信之情況存在，且上開證人均未在監在押，均經原審合法傳喚無正當理由未到庭，嗣拘提未果，有送達回證、本院在監在押全國紀錄表、拘提報告書各3份等在卷可稽（見原審卷第77至83、155、163、1
71、197至229頁），證人乙○○則再經本院合法傳喚無正當理由未到場，且拘提未著。是前開證人非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能認定其所在而傳拘無著，是上揭證人於原審審理時，客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權之行使可言，本院衡酌前開證人筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在。
㈣故證人陳紹桓、乙○○、楊劉輇及曾郁涵於偵訊時所為之證述均有證據能力，得為本案之證據資料。
三、本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告甲○○及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：訊據上訴人即被告甲○○固不否認於107年11月27日晚間某時許，在桃園市○○區○○路00號摩斯汽車旅館801室內，其與證人陳紹桓、乙○○、楊劉輇及曾郁涵均有飲用含甲基安非他命、硝甲西泮成分之毒品咖啡包，然矢口否認有何轉讓禁藥及偽藥之犯行，辯稱：「毒品咖啡包是我們一起買的，我是最後一個到汽車旅館的，我到的時候毒品咖啡包就已經在那裡了，毒品咖啡包是人家送來的，我不知道誰付錢，每個人出多少錢買毒品咖啡包我忘記了，我有把毒品咖啡包的錢付給楊劉輇，我在警局說毒品咖啡包是我負責提供，是因為當下沒有人要承認，我也不想這麼麻煩，就乾脆認了，洵無轉讓禁藥、偽藥犯行。」云云（見偵卷第7至9頁；原審卷第239、240頁）。經查：
㈠被告與證人陳紹桓、乙○○、楊劉輇及曾郁涵於107年11月27日
晚間某時許，在桃園市○○區○○路00號摩斯汽車旅館801室內，均有飲用含甲基安非他命、硝甲西泮成分之毒品咖啡包，其等為警員查獲並經採集尿液鑑驗，均呈安非他命類、一粒眠（硝甲西泮）類陽性反應，且扣案之毒品咖啡包10包（驗前總毛重217.42公克，驗前總淨重約203.12公克，因鑑驗取用3.52公克，驗餘總淨重約199.6公克），經送鑑驗後亦檢出微量甲基安非他命、硝甲西泮成分乙節，為被告供承在卷（見偵卷第7至11、87頁；原審卷第238至240頁），且經證人陳紹桓、乙○○、楊劉輇及曾郁涵於偵訊時證述明確（見偵卷第74、75、77、78、80、81、83、84頁），復有自願受搜索同意書3份、桃園市政府警察局中壢分局107年11月28日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據1份、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表5份、現場暨扣案物照片共32張、內政部警政署刑事警察局108年1月7日刑鑑字第1078021619號鑑定書1紙、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告5份等在卷可佐（見偵卷第45至53、59至66、89、102至105頁；原審卷第141至147、245頁），足信為真實。
㈡被告於警詢時自承：「警員扣得之10包毒品咖啡包為我所有
，1包已拆封，另9包未開封，現場我與陳紹桓、乙○○、楊劉輇及曾郁涵有共同食用毒品咖啡包，毒品咖啡包是我於107年11月27日晚間7時許在桃園市中壢區凱悅KTV買的」等語（見偵卷第7至9頁），復於偵訊中供承：「扣到的毒品咖啡包10包是我的，我是買來自己用，若別人要喝我不會反對，毒品咖啡包是我以1包300元之價格在凱悅KTV向 馬伕 購買。」等語（見偵卷第87頁），又於原審準備程序時自承：「扣案之毒品咖啡包都是我的。」等語（見審訴卷第48頁）。是被告於上開偵審程序，均坦承扣案之毒品咖啡包為其所有，且對毒品之交易時間、地點、價金及購毒來源，亦陳述甚詳，而被告為上開供述時已有相當年紀及社會經歷，且其係智識健全具有利害辨識能力之成年人，倘其上開所述轉讓毒品之情節並非實在，衡情被告自可逕予否認，然其卻反而違反常情，自願就不利於己之案發經過迭為如此不利於己之供述，足見被告上開有關其轉讓毒品咖啡包供證人等人施用之自白並非全然無稽。
㈢又證人陳紹桓於偵查中結證稱：「107年11月27日晚間11時48
分許，在中壢區摩斯汽車旅館801號室內扣到毒品咖啡包10包是被告的，被告就擺在桌上，大家就拿來用，被告沒有跟大家收錢。」等語（見偵卷第74、75頁），證人楊劉輇於偵查時證稱：「107年11月27日晚間11時48分許，在中壢區摩斯汽車旅館801號室內扣到毒品咖啡包10包是被告的，現場除了我有喝外，大家都有喝，我進去房間時，就看到毒品咖啡包在桌上，被告有說是他拿的，被告沒有跟大家收錢，我們用毒品咖啡包被告不會反對。」等語（見偵卷第77、78頁）。觀諸證人陳紹桓、楊劉輇上開證述，其等所述內容大致相符且無明顯瑕疵，所述情節亦均核與被告前揭於警詢及偵訊時之供述一致，證人陳紹桓、楊劉輇飲用之毒品咖啡包，確屬被告所有，且置放於桌上無償提供在場之人飲用。
㈣再參以證人乙○○於偵查中結證稱：「我進去摩斯汽車旅館801
號室時，就看到毒品咖啡包放在桌上，因為有人泡好，我就拿起來喝，沒有被阻止，也沒有繳錢」等語（見偵卷第80、81頁），且證人曾郁涵於偵查時證稱：「我進去摩斯汽車旅館801號室時，桌上已經有一杯泡好的咖啡，我就拿起來喝，大家都有喝，沒有被阻止，也沒有繳錢」等語（見偵卷第
83、84頁）。可知證人乙○○、曾郁涵係免費飲用房內之毒品咖啡包，且飲用之際亦未有人為反對之意，益徵被告有無償提供毒品咖啡包予在場之人施用甚明。
㈤被告於原審及本院審理時雖否認扣案毒品係其提供在場之人取用，辯稱係大家一起合買的云云。惟：
1.證人陳紹桓於原審審理中翻異前詞而結證稱：「毒品咖啡包是大家一起買的，我沒有帶毒品咖啡包進房間，是當場打電話買的，我買我自己的，被告當時一直說他要擔，但事實並不是這樣，是大家一起買的，我的部分我有出錢，被告的部分被告也有出錢。」等語（見原審卷第96至107頁）。惟細繹證人陳紹桓於原審審理時之證言，其先證稱：「現場扣到的毒品咖啡包是我們施用的，是被告叫來的，大家都有出一點錢。」等語（見原審卷第99頁），復證稱：「我是第一個到汽車旅館的，被告是後面到的，我沒有等到被告到場後才一起服用毒品咖啡包，我們已經先用了，我當天喝的咖啡包不是警察扣到的黃色包裝，我喝自己帶的咖啡包。」等語（見原審卷第101、104頁），可知證人陳紹桓就其飲用之毒品咖啡包究係何人所有，供述前後不一。
2.再依證人陳紹桓之證述，在場之人未待被告到場即已先行服用毒品咖啡包，惟其先前曾證稱本案扣得之毒品咖啡包10包係其叫貨，且在場之人均有出資，然倘被告尚未抵達汽車旅館，豈會叫貨（即毒品咖啡包）供在場之人飲用？益徵證人陳紹桓於原審審理時之證述，與常情有違，不足採信。又被告與證人陳紹桓雖於原審審理中就其等合資購買毒品咖啡包乙節為大致相似之陳述，然其等就該等毒品咖啡包究為何人叫貨、於何時送至汽車旅館等節，顯有歧異，若被告、證人陳紹桓上開於原審審理中所述為真實，何以就上開其等均有親身經歷之事項會有如此歧異之陳述，足認證人陳紹桓於原審審理中係迴護被告而為有利被告之陳述，要難採信。
㈥綜上所述，被告所辯，屬事後卸責之詞，不足採信。本件事
證明確，被告轉讓禁藥及偽藥之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：㈠被告所為本案轉讓含甲基安非他命、硝甲西泮成分之毒品咖
啡包犯行，尚無證據足資證明其所轉讓上開毒品已達加重刑期之數量，亦無所轉讓對象係未成年人、懷胎婦女之情，無從適用毒品危害防制條例第8條第6項、第9條等加重其刑規定，應依重法優於輕法原則，依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之規定處斷。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥及偽藥罪。至被告上開轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定而認定為轉讓毒品行為所吸收；另被告轉讓硝甲西泮前之持有行為，因其持有硝甲西泮之數量未達純質淨重20公克以上，當無毒品危害防制條例之適用；復因藥事法對於持有禁藥、偽藥之行為未設有處罰規定，被告持有上開禁藥甲基安非他命、偽藥硝甲西泮之行為亦均無從論罪，附此敘明。
㈡被告以一提供行為轉讓禁藥、偽藥二罪名，為想像競合犯，
應依刑法第55條規定從一重論以轉讓禁藥罪。又被告以一行為同時轉讓禁藥予證人陳紹桓、乙○○、楊劉輇及曾郁涵等4人施用，觸犯4個轉讓禁藥罪，亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。
三、撤銷改判原判決之理由及科刑審酌事項：㈠原判決以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟
被告以一行為同時觸犯轉讓禁藥、轉讓偽藥罪等二罪名，原審漏論想像競合犯，於法即有疏漏。被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有前開瑕疵，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告之素行(見本院被告前案紀錄表)，其非法轉讓甲
基安非他命、硝甲西泮供他人施用，助長毒品流通，滋生其他犯罪行為之可能，於社會治安產生影響，並危害他人之身心健康，實非可取，衡量其犯罪之動機、目的、手段、所生損害程度及其犯後否認犯行態度，兼衡其自述大學肄業之學歷，開冰店，有2個未成年子女、收入普通家庭生活、經濟狀況等語（見本院卷123頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收之說明：
扣案之毒品咖非包10包（驗前總毛重217.42公克，驗前總淨重約203.12公克，因鑑驗取用3.52公克，驗餘總淨重約199.6公克），屬被告為本案轉讓禁藥犯行後所餘，上開毒品咖啡包雖含第二級毒品甲基安非他命成分，然本案既已適用藥事法加以處罰，本案沒收部分即應依藥事法或刑法相關規定，而無割裂適用毒品危害防制條例沒收規定之餘地（最高法院105年度台上字第1883號判決意旨參照）。上開毒品咖啡包10包，含甲基安非他命、硝甲西泮成分，如前所述，依法不得持有，屬違禁物甚明，均應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。至鑑定機關因鑑驗取用部分，已因鑑定用罄而滅失，則毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國109年7月8日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官鍾雅蘭法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國109年7月8日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。