最高法院113年度台上字第335號刑事判決

裁判字號：最高法院113年台上字第335號刑事判決

裁判日期：民國113年05月08日

裁判案由：違反銀行法等罪

最高法院刑事判決113年度台上字第335號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高大方被告許銘陽
夏雯霖
彭信蒼共同選任辯護人 陳守煌 律師
李傳侯 律師 徐克銘 律師上列上訴人因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年12月5日第二審更審判決（110年度金上重更一字第3號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第40
96、11403、11474號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知許銘陽、夏雯霖、彭信蒼被訴如起訴書犯罪事實欄四（不含第一審判決不另為無罪諭知部分）及犯罪事實欄五無罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、緣 慶陽 海洋企業股份有限公司（負責人 陳慶男 ，下稱慶陽海洋公司）因承作「國立海洋科技博物館興建營運移轉（OT+BOT）案」（下稱海科館興建營運移轉案），委託 余曉嵐 建築師事務所負責該興建營運移轉案之查核監督及系統驗證、認證，被告許銘陽、夏雯霖、彭信蒼（下稱許銘陽等3人）則以 禾揚 聯合建築師事務所名義，就該案之「海洋生態展示館新建工程」部分，與慶陽海洋公司簽定委託規劃設計契約，負責該工程之建築、結構等規劃、設計、驗收等業務，並受委託出具工程進度證明書。該海科館興建營運移轉案經5家銀行聯貸，總授信金額新臺幣（下同）9.5億元，分為甲項授信1.2億元，乙項授信7.5億元（分次動撥），丙項授信0.8億元。嗣陳慶男為向銀行詐騙貸款，指示慶陽海洋公司工程師 梁耕華 委請余曉嵐建築師事務所協理 郭一昌 製作不實之工程進度圖，併同不知情之 林文慧 製作之（工程進度）證明書（下稱工程進度證明書），以電子郵件寄予許銘陽等3人（陳慶男、梁耕華、郭一昌均已判處罪刑確定）。許銘陽等3人被訴於乙項授信中，有如起訴書犯罪事實欄四所示於民國104年7月27日第2次動撥2億元（下稱甲部分）、犯罪事實欄五所示於104年12月23日第3次動撥7,200萬元（下稱乙部分）、犯罪事實欄六所示於105年11月16日第4次動撥6,600萬元（下稱丙部分），均涉犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書、第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）等罪嫌，其中甲部分另涉犯銀行法第125條之3第1項向銀行詐欺達1億元以上罪嫌。第一審判決就甲部分其中1億6,730萬元部分，從一重論處許銘陽等3人共同違反銀行法第125條之3第1項罪刑（另想像競合犯行使業務登載不實文書及加重詐欺等罪），另以其中3,270萬元「部分」不成立加重詐欺罪，而不另為無罪之諭知；就乙部分從一重論處加重詐欺罪刑（另想像競合犯行使業務登載不實文書罪）；就丙部分論處共同行使業務登載不實文書罪刑，另以6,600萬元「全部」不成立加重詐欺罪，而不另為無罪之諭知。本院第一次撤銷發回前原審上訴審判決結果，係論處如起訴書所載罪名。本院撤銷發回後原判決則改判許銘陽等3人均無罪。檢察官不服，提起上訴，本院就原判決關於許銘陽等3人被訴甲部分其中1億6,730萬元部分及乙部分（即7,200萬元）諭知無罪部分，均撤銷發回，另駁回原判決關於許銘陽等3人被訴甲部分其中3,270萬元加重詐欺部分及丙部分（即6,600萬元加重詐欺暨行使業務登載不實文書）之上訴。茲分述如下。
貳、撤銷發回〈即原判決關於甲部分其中1億6,730萬元部分及乙部分（即7,200萬元）〉
一、本件此部分原判決以不能證明許銘陽等3人有被訴甲部分其中1億6,730萬元部分及乙部分，涉犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書、第339條之4第1項第2款加重詐欺、銀行法第125條之3第1項之向銀行詐欺達1億元以上各犯行，因而撤銷第一審依想像競合犯從一重論處許銘陽等3人違反銀行法第125條之3第1項罪刑（甲部分其中1億6,730萬元部分）、第339條之4第1項第2款罪刑（乙部分）之判決，改判諭知許銘陽等3人此部分無罪。主要係以許銘陽等3人雖有出具乙項授信第2次動撥銀行版工程進度圖與乙項授信第2次、第3次動撥之工程進度證明書，惟其3人並非明知上述工程進度圖與工程進度證明書所載之工程進度係在毫無憑據之情形下，依陳慶男指示而決定。其3人係至案發後，方得知乙項授信第2次動撥銀行版工程進度圖與系爭2份工程進度證明書上所載之工程進度為虛偽不實。參以慶陽海洋公司因海科館興建營運移轉案之海洋生態展示館新建工程委任契約尚積欠禾揚聯合建築師事務所監造服務酬金及設計費用合計1,140萬元，難認其3人有朋分不法利益或不法所有之意圖。因認許銘陽等3人欠缺對加重詐欺、向銀行詐取財物中施用詐術之要件之認識，且無不法所有之意圖，自無從與同案被告陳慶男、梁耕華及郭一昌就被訴之上開犯罪成立共同正犯關係。固非無見。
二、惟查：㈠審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應
一律注意，並綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為事實之判斷，將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。且此項判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配，就調查所得之各項直接、間接證據，本於推理作用而為綜合判斷，不得將卷內各項證據，割裂觀察而予單獨評價，否則難謂適法。又應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第10款定有明文。若有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡依卷附聯合授信合約第6條第4項第1款規定，慶陽海洋公司欲
申請動用乙項授信時，應檢具本案之建築師查核證明文件或管理銀行認可之建築經理公司出具之工程查核報告書，以及本計畫案之相關用款憑證，包括但不限於發票或經管理銀行認可之其他相關憑證；再依聯合授信合約第6條第4項第2款規定，慶陽海洋公司於申請動用乙項授信時，應於其依前述規定所提供相關用款憑證所載金額之六成範圍內申請動用額度。證人即土地銀行高雄分行授信管理襄理 高啟哲 於偵訊時證稱：原則上我們還是依照聯貸契約書面審核前述的證明書及發票等，依證明書所載的施工比例來核撥貸款的比例等語（見108偵4096卷二第27頁），證人 林靖文 於調詢時證稱：
工程進度比例是核貸金額上限（見108他1316卷一第226頁）及於第一審證述：撥款上限我們是以工程進度表的比率去換算成撥貸金額；其實整個BOT案的完工進度我們根本看不出來，所以回到最初的規定，銀行還是要請本案的建築師出具相關證明，我們是相信建築師的專業；只提供單據不行，還是要有建築師出具的證明文件等語（見第一審卷三第222至223頁、第225頁、第226頁）。依此情形，建築師出具之工程進度證明書既作為聯貸銀行乙項授信撥款上限之依據，則許銘陽等3人所簽證之系爭工程進度證明書自應確實查核，不得造假。
㈢由系爭2份工程進度證明書均記載「此致台灣土地銀行高雄分
行」，而梁耕華寄電子郵件給許銘陽等3人用印時，在電子郵件中已提及「因與銀行資金運用相關方面的問題，又要請您協助蓋章」等語（見108偵11474卷三第167頁），及證人 廖雪杏 （禾揚聯合建築師事務所副理）於偵訊時證稱：扣案電子郵件資料是梁耕華提供給3位建築師，目的是慶陽要向銀行貸款等詞（見108他1316卷三第106頁），可知梁耕華及許銘陽等3人均知悉系爭2份工程進度證明書均是要作為向土地銀行高雄分行貸款使用。則土地銀行承辦人員之所以因誤信慶陽海洋公司申辦乙項授信動撥所提出之系爭工程進度證明書，而核撥上開授信款項，即難認與許銘陽等3人出具之工程進度證明書並未據實查核記載而不具關連性。許銘陽等3人所為有無幫助加重詐欺之故意或不確定故意，即非全無研求之餘地㈣乃原審未斟酌上情，詳察審認，仔細說明其論斷之理由，並
綜合卷內各項資料，相互參酌，整體觀察而為評價，是否仍不足為被告不利之認定，即遽行切割案內事證，逕為有利被告之認定，其取捨證據及判斷證明力之職權行使，難認與經驗法則、論理法則無違，併有調查未盡及理由欠備之違失。
三、此部分上訴意旨執以指摘，非無理由，原判決關此既有上述違失，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。至許銘陽等3人被訴於此部分均涉犯行使業務登載不實文書罪嫌部分，因依公訴意旨認與違反銀行法第125條之3第1項、加重詐欺等罪嫌部分，有裁判上一罪關係，並經檢察官提起第三審上訴，本乎審判不可分之原則，併予發回。
參、上訴駁回〈即原判決關於甲部分其中3,270萬元加重詐欺及丙部分（即6,600萬元加重詐欺暨行使業務登載不實文書）〉
一、關於甲部分其中3,270萬元加重詐欺及丙部分關於加重詐欺部分：
㈠按刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法
第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。至該條所稱「第二審法院維持第一審所為無罪判決」，係指經事實審法院為實體之審理，所為確定本案刑罰權有無之實體判決且除單純一罪或數罪併罰案件，得以判決主文所宣示者為據外，實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪諭知之判決部分，為整體性之觀察判斷，以定其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨。是檢察官就此類案件提起之第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備該法第9條第1項各款所定事由，即與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。
㈡本件公訴意旨所指許銘陽等3人關於甲部分其中3,270萬元加
重詐欺及丙部分關於加重詐欺部分之罪嫌，經第一審審理結果，認許銘陽等3人各該部分所為與加重詐欺之行為要件有間，然因此部分與其他起訴論罪之違反銀行法第125條之3第1項、加重詐欺及行使業務登載不實文書罪部分，檢察官認有想像競合犯之裁判上一罪關係，而就許銘陽等3人被訴各該部分說明不另為無罪諭知之理由。嗣檢察官於109年2月21日提起第二審上訴，亦經原判決就許銘陽等3人關於被訴各該部分改判無罪。檢察官雖不服原判決關於許銘陽等3人被訴此部分為無罪之諭知，向本院提起第三審上訴，然未說明原判決就許銘陽等3人上開被訴部分有何具備速審法第9條第1項各款所列事項，揆之首揭說明，難謂符合上開得為第三審上訴之法定要件。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、丙部分關於行使業務登載不實文書部分：㈠按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪案件，經第二審判決者
，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，此觀該條項規定甚明。
㈡許銘陽等3人被訴丙部分關於行使業務登載不實文書罪嫌部分
，第一審諭知有罪，原判決撤銷改判此部分無罪，核屬刑事訴訟法所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同法第376條第1項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。揆諸上開規定，檢察官對於原判決此部分之上訴自非合法，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國113年5月8日
刑事第七庭審判長法官何菁莪
法官何信慶法官朱瑞娟法官何俏美法官黃潔茹本件正本證明與原本無異
書記官王怡屏中華民國113年5月14日