臺灣高等法院93年度上訴字第2722號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2722號刑事判決

裁判日期：民國93年10月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二七二二號
上訴人即被告甲○○右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第九七二號，中華民國九十三年八月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一六五二、二０五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案內含海洛因殘渣之塑膠袋壹個，沒收銷燬；注射針筒貳支、拭血棉球貳個，均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年，扣案內含海洛因殘渣之塑膠袋壹個，沒收銷燬；注射針筒貳支、拭血棉球貳個，均沒收。
事實
一、甲○○曾因妨害自由案件，於民國（下同）八十九年六月三十日，經原法院以八十九年度易字第八四一號刑事判決判處有期徒刑四月，八十九年九月二十日判決確定，八十九年十月二十六日因易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，於九十年十月二日，經原法院以九十年度毒聲字第三九五八號裁定送強制戒治，嗣於九十一年四月二十三日，經原法院以九十一年度毒聲字第一三四八號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，其後於九十一年七月十八日，經原法院以九十一年度毒聲字第二二七五號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，九十二年二月十四日因執行完畢釋放。詎甲○○猶不知心生悔悟，竟於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十二年八月至九十三年七月七日間，先後在臺北縣○○鄉○○村○○區○○路○號之住處，以針筒注射之方式多次施用第一級毒品海洛因，另基於施用第二級毒品安非他命之犯意於九十三年三月二十日晚間，在臺北縣○○鄉○○村○○區○○路○號之住處，以自製之吸食器施用第二級毒品安非他命一次。其間於九十三年三月二十三日十七時四十分許，為警在上址查獲，並扣得甲○○所有內含第一級毒品海洛因殘渣之塑膠袋一個、注射針筒二支、拭血棉球二個。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○於原審及本院坦承前開施用海洛因犯罪事實，惟否認有施用安非他命之事實，惟查：被告經警查獲後所採集之尿液檢體經檢驗，結果分別呈鴉片類、安非他命類陽性反應，此有臺北縣政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於九十三年四月五日出具之濫用藥物尿液檢驗報告〈編號：ＣＨ／２００４／３０４８３〉各一紙（見臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一六五二號卷第十頁、第三十八頁）、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司於九十三年四月五日出具之濫用藥物尿液檢驗報告〈編號：ＣＨ／２００４／３０４６６〉各一紙（見臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退字第三二二三號卷第七頁、第八頁）附卷足稽，復有扣案內含第一級毒品海洛因殘渣之塑膠袋一個、注射針筒二支及拭血棉球二個足資佐證，堪認被告前開施用第一級毒品海洛因自白與事實相符，其亦有施用第二級毒品安非他命之事實至明。查被告甲○○前因施用毒品案件，於九十年十月二日，經原法院以九十年度毒聲字第三九五八號裁定送強制戒治，嗣於九十一年四月二十三日，經原法院以九十一年度毒聲字第一三四八號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，其後於九十一年七月十八日，經原法院以九十一年度毒聲字第二二七五號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，九十二年二月十四日因執行完畢釋放，此有該等刑事裁定及本院被告全國前案紀錄表足稽，其於強制戒治執行完畢釋放後五年內犯本件施用毒品犯行，符合毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定。從而，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。被告多次施用海洛因之犯行，時間緊接、方法相同、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並依法加重其刑。起訴書雖未敘及被告於九十三年三月二十三日十七時四十分許，為警查獲後採集尿液回溯二十六小時內施用第一級毒品海洛因一次以外之其餘施用第一級毒品海洛因之本案犯行，惟該部分與起訴之犯罪事實（施用第一級毒品海洛因）有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。查被告甲○○曾因妨害自由案件，於八十九年六月三十日，經原法院以八十九年度易字第八四一號刑事判決判處有期徒刑四月，八十九年九月二十日判決確定，八十九年十月二十六日因易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上本案之罪，應依刑法第四十七條之規定各論以累犯，並依法加重其刑（施用第二級毒品罪名）、遞加重其刑（施用第一級毒品罪名）。
三、原審據以論科，固非無見。惟查：被告施用第一級毒品於原審自白起訖時間，較起訴書所載為長，倘被告未自白，當無法確知上情，可見被告已有悔意，且其施用第二級毒品僅一次而已，併均係自戕性行為，原審未詳予審酌各情，遽為量處（依序）有期徒刑一年三月及柒月，定應執行刑為有期徒刑一年八月，殊嫌過重。被告上訴論旨，否認施用安非他命，固無理由，其餘上訴（認原判決量刑太重）核有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害、犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、扣案塑膠袋一個，內含本案查獲量微且難以析離之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收；又扣案注射針筒二支、拭血棉球二個，係供被告為本案犯行（施用第一級毒品海洛因）所用之物，且係被告所有，業據其供明無誤，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十八日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官蔡國在法官李英豪右正本證明與原本無異。
毒品危害防制條例第十條第一項如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
毒品危害防制條例第十條第二項不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國九十三年十月二十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。