裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1633號刑事判決
裁判日期：民國93年10月28日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第一六三三號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第二八０號，中華民國九十三年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第五四八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣猥褻之文字、圖畫，處罰金壹萬元，如易服勞役，以參佰元折算壹日。猥褻之文字、圖畫「水的誘惑」、「狂亂的慾望」書籍各壹本，均沒收。
甲○○連續販賣猥褻之文字、圖畫，處罰金貳萬元，如易服勞役，以參佰元折算壹日。猥褻之文字、圖畫「水的誘惑」、「狂亂的慾望」書籍各壹本，均沒收。
事實
一、乙○○為臺北縣板橋市○○街○○號一樓功倍文化事業有限公司之負責人，明知「水的誘惑」、「狂亂的慾望」漫畫書籍，內容有男女性交、口交等足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情之猥褻文字、圖畫，竟仍基於概括之犯意，連續於民國（下同）八十九年八月二十五日、八十九年八月三十日，以訂價之七五折，即「水的誘惑」每本新臺幣（下同）八十三元（訂價一一０元），「狂亂的慾望」每本一百零三元（訂價一五０元）之價格，先後二次販賣實際數目不詳之「水的誘惑」、「狂亂的慾望」若干本予台笠書局負責人甲○○。
二、甲○○為臺北縣新店市○○路○○號台笠書局之負責人，明知「水的誘惑」、「狂亂的慾望」漫畫書籍，內容有男女性交、口交等足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情之猥褻文字、圖畫，竟仍基於販賣之概括犯意，連續於八十九年八月二十五日、八十九年八月三十日，以訂價之七五折，即「水的誘惑」每本八十三元，「狂亂的慾望」每本一百零三元之價格，先後二次向功倍文化事業有限公司販入實際數目不詳之「水的誘惑」、「狂亂的慾望」若干本；旋在台笠書局公然陳列，以訂價之九折，販賣上開有猥褻文字、圖畫內容之漫畫書籍予不特定人。嗣於八十九年八月三十日晚間十時二十五分許，在臺北縣新店市○○路○○號台笠書局，當場為警查獲，並扣得上開有猥褻文字、圖畫內容之漫畫書籍「水的誘惑」、「狂亂的慾望」二本。
三、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易處刑。
理由
一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有何販賣猥褻物品犯行，被告乙○○辯稱：伊公司每日進出銷售之書籍數量龐大，且該等書籍均為密封，伊等不知其內容云云。被告甲○○辯稱：扣案之二本書籍非依法查扣之物，司法警察未持搜索票，亦未經伊之同意即逕行進入台笠書局內翻找，扣案書籍是否為伊所有也有可疑，該等物品並無證據能力；且伊等雖進過與扣案書籍相同書名之漫畫書，惟所進書㈠被告乙○○為功倍文化事業有限公司之負責人，被告甲○○為台笠書局之負責人
；功倍文化事業有限公司曾於八十九年八月二十五日、八十九年八月三十日，以訂價之七五折，即「水的誘惑」每本八十三元（訂價一一０元），「狂亂的慾望」每本一百零三元（訂價一五０元）之價格，先後二次販賣實際數目不詳之「水的誘惑」、「狂亂的慾望」若干本予台笠書局負責人即被告甲○○，再由被告甲○○於前揭時地，另以訂價之九折販出等情；已分據被告乙○○於警詢、檢察官偵查、本院審理中，及被告甲○○於警詢、檢察官偵查中供陳甚詳（見偵字第五四八八號卷第六頁、第九頁、第八十三頁背面，本院九十三年十月二十一日審判筆錄）。
㈡本案功倍文化事業有限公司銷售之「水的誘惑」、「狂亂的慾望」漫畫書籍，就
其書名及其所載內容觀之：「狂亂的慾望」一書封面即標明「姐弟在古堡裡過著顛倒錯亂的每一日」等字樣，並有三名裸身女子之圖樣；而「水的誘惑」一書封面及背面均有男女愛撫之性暗示動作圖樣；其內容劇情荒誕，均以描寫男女甚至同性性交過程為主軸，均有男女愛撫、性交，且關於性交，對男、女性器官之畫面大多以特寫或近距離之方式呈現，並佐以煽情之旁白，將性行為之過程完全予以具體暴露顯現，其引起淫亂之興趣，係以刺激感官引發情慾為主題之足以刺激人類性慾圖片、文字，足以引起厭惡之感，並無文學性、藝術性、教育性之內涵，堪認上開書刊顯純屬渲染、強調性行為之作品，實足以侵害性的道德感情而有礙於社會風化，係屬猥褻性之文字、圖畫。次查，本案員警至台笠書局之時間雖為夜間，然現場尚有零星之顧客等情，業據證人 林和寬 在原審結證在卷（見原審卷第八十二頁）；則當時仍為台笠書局之營業時間，應毋庸置疑。又查，被告甲○○於八十九年八月三十日晚間十時二十五分許台笠書局之營業時間內，在公眾得出入之場所即台笠書局公營業處所，公然陳列、販賣上開有猥褻文字內容之漫畫書籍「水的誘惑」、「狂亂的慾望」，自屬觸犯刑法第二百三十五條第一項罪名之現行犯。
㈢刑事訴訟法第八十八條第一項規定：現行犯，不問何人得逕行逮捕之。又，司法
警察知有犯罪嫌疑者，應報告該管檢察官或司法警察官；但得不待其命令，逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及「蒐集證據」。有事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，司法警察或司法警察官雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所；修正前刑事訴訟法第二百三十一條第二項、第一百三十一條第一項第三款分別定有明文（五十六年一月二十八日修正公布，新刑事訴訟法自九十二年九月一日起施行）。本件被告甲○○於上開時地既係屬觸犯刑法第二百三十五條第一項罪名之現行犯，不問何人得逕行逮捕之，有如前述；則警方以臨檢名義，在現場搜索、扣押被告犯罪之證物前揭「水的誘惑」、「狂亂的慾望」各一本，並旋即依當時施行之刑事訴訟法第一百三十一條第二項規定，在二十四小時內書具解送人犯報告書，敘明搜查過程，於八十九年八月三十一日十五時四十分呈送至臺灣臺北地方法院檢察署，報請檢察官偵辦（見核退字卷第二頁、偵字卷第十九頁）；其搜查、扣押證物程序，尚難認有違背法律規定之可言。再查，警方於八十九年八月三十日二十二時二十五分，在臺北縣新店市○○路○○號台笠書局，查扣本案證物「水的誘惑」、「狂亂的慾望」各一本時製作之「臨檢現場記錄」（見偵字卷第十九頁），係公務員職務上製作之紀錄文書，業據被告甲○○簽名並捺按指印，又查無顯不可信之情況，依新修正行事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，自得為證據；並足資為被告乙○○、甲○○犯罪之佐證。
㈣再查，有關圖文之猥褻性質並不因觀覽人之年齡而異，僅在於隨心智之成長，對
於外來性慾之刺激及性衝動之控制更趨成熟、理性。且刑法第二百三十五條就散布、播送或販賣或公然陳列等他法供人觀覽猥褻物品罪之構成要件，亦未就觀覽人之年齡予以設限，是以扣案之猥褻書刊封面上雖載明「限制級，未滿十八歲者不得觀覽」等文字，亦不因而影響上開圖畫、文字屬猥褻圖畫、文字之本質。至於，現今書商多有對其發行之書本加上封套之情形，其目的僅在避免消費者隨意翻閱、破壞書本，自不能以扣案之書本有透明膠紙封套，即認為已有對猥褻圖畫、文字作適當保護、隔離之情事。是被告辯稱：扣案書刊均加上封套，封面均載有「限制級，未滿十八歲者不得觀覽」等字樣云云；尚無從解免其等販賣猥褻文字、圖畫之刑責。
㈤被告等雖又辯稱：上開書刊均有密封，不知其內容為何云云。然依扣案書刊之封
面圖、文以觀，該等書刊雖以透明膠紙密封包裝為之，惟已標明「限制級，未滿十八歲者不得觀覽」等字樣，其內容涉及猥褻之情事，自為一般人所得合理懷疑，並有預見。何況被告二人皆為從事書籍販賣之專業人員，於新進書籍之際，理當均會本於販賣者之專業加以翻閱，以預為判斷其可能之銷售情況，用之決定進貨之數量；自無不經查證即隨意進貨之理？是被告等此部分所辯，亦無可採。
㈥被告乙○○、甲○○二人所辯各節，均顯係臨訟卸責之詞，委無足採。本案事證明確，被告乙○○、甲○○二人均堪認定。
二、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第二百三十五條第一項之販賣猥褻文字、圖畫罪。被告二人分別所為先後多次販賣猥褻文字、圖畫犯行，其時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應分別依刑法第五十六條連續犯之規定各論以一罪，並均加重其刑。又查，被告二人係基於各自之販賣猥褻文字、圖畫犯意而為本案之罪，自應予以分論處罰；公訴人認被告二人係共同正犯，尚有未洽。
三、原審未及詳查，遽為被告乙○○、甲○○二人無罪之諭知，尚有未洽。公訴人之上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。原審酌被告乙○○、甲○○二人犯罪之動機係在謀取錢財利益，其犯罪販賣猥褻文字、圖畫之手段，對社會善良風俗造成之危害，及在本院審理中被告乙○○已坦承部分犯行，被告甲○○仍飾詞卸責未見悔意等一切情狀，分別量處主文所示之罰金，並諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案「水的誘惑」、「狂亂的慾望」書籍各壹本，係屬猥褻文字、圖畫，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百三十五條第三項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百三十五條第一項、第三項、第四十二條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十八日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉文中華民國九十三年十一月一日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百三十五條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。