裁判字號：臺灣高等法院98年再字第28號民事判決
裁判日期：民國98年07月29日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決98年度再字第28號再審原告甲○○訴訟代理人 陳繼民 律師再審被告財政部國有財產局臺灣北區辦事處法定代理人丙○○訴訟代理人 吳嘉榮 律師上列當事人間拆屋還地等事件，再審原告對於中華民國97年10月14日本院97年度重上字第284號確定判決提起再審，本院於98年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟之再審程序，係對於已確定之判決聲明不服，原訴訟程序已因確定判決而訴訟繫屬消滅，其程序係由不服該確定判決之當事人，以提起「再審之訴」之方法行之，形式上為新開始之起訴程序，即以提起訴訟法上形成之訴之方法，對於確定判決聲明不服。又既係以起訴方法行之，則受理再審之訴之法院，無論係何一審級，均應依起訴之程序，審究其起訴在程序上是否合法。而有關再審程序之合法要件，除仍適用一般起訴程序即民事訴訟法第249條規範之合法要件外，再審之訴並有其特別合法要件，例如：再審之訴之起訴狀是否符合同法第501條之法定程式；再審之訴之提起有無逾越同法第500條之法定不變期間；提起再審之訴之法院是否為同法第499條之法定專屬管轄法院等。而所謂再審之訴應以訴狀依同法第501條第4款規定表明再審理由，必須具體指摘該項確定判決有同法第496條或第497條之事由。是再審之訴在程序上合法者，法院始得進而審究其是否具有民事訴訟法第496條或第497條之再審理由，至其主張之再審理由是否實在，則為再審之訴有無理由之問題（最高法院29年抗字第283號、48年台抗字第157號判例意旨參照）。次按「再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄。」、「再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起。」民事訴訟法第499條、第500條第1、2項分別定有明文。又「再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。本院（即最高法院）65年台上字第1276號判例意旨，所稱當事人對第二審判決已提起上訴，並經第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當，而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之等語，係指該事件經第三審法院為實體判決（上訴有無理由之判決）而言，並不包括因上訴不合法以裁定駁回上訴之情形。」（最高法院84年台抗字第608號判例意旨參照）。
二、經查：本件再審被告原向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）起訴請求再審原告與 林玉娟 、 戴貴蓉 應將坐落臺北市○○區○○段1小段38、103、104地號土地（下稱系爭土地）如附圖一編號A1至P部分土地上建物及地上工作物拆除，將土地返還再審被告，並應給付再審被告新台幣（下同）16,943,114元，及自97年3月1日起至返還上開土地之日止按月給付200,597元。經士林地院以95年度重訴字第308號判決再審原告應將坐落系爭土地如附圖編號A1至P部分土地之建物及地上工作物拆除，將土地返還再審被告，並應給付再審被告3,746,283元，及自97年3月1日起至返還土地之日止，按月給付再審被告60,179元，並駁回再審被告其餘之訴。再審原告不服提起上訴，經本院以97年度重上字第284號判決再審原告應拆除除附圖一編號A1、B1、B2、B3（下稱A1等）部分土地上之建物及工作物，將土地返還再審被告，並應給付再審被告1,994,659元，及自97年3月1日起至返還土地之日止，按月給付再審被告32,049元，並駁回再審被告其餘之訴（下稱原確定判決）。再審原告復不服，就原確定判決關於（一）命再審原告拆屋還地之範圍如附圖一編號A4部分之土地；
（二）命再審原告給付超過1,748,978元，及自97年3月1日起至清償日止按月給付超過28,145元部分，向最高法院提起上訴，經最高法院98年度台上字第194號以上訴不合法為由裁定駁回。再審原告乃於98年4月3日提起本件再審之訴，起訴狀並表明：（一）當事人及法定代理人；（二）聲明不服之判決及提起再審之訴之陳述；（三）應於如何程度廢棄原判決及就本案如何判決之聲明；（四）以民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款為再審事由並遵守不變期間之證據，此有民事再審起訴狀可憑（本院卷第1至15頁），又再審原告係於98年3月6日收受最高法院98台上字第194號裁定，有送達證書附於該卷宗可憑（最高法院上開卷第68頁），嗣於98年4月3日向本院提起本件再審之訴，有本院總收狀字第00662號收狀日期戳可憑（本院卷第1頁），是自最高法院上開裁定送達再審原告時（即98年3月6日）起算，迄98年4月3日再審原告向本院提起本件再審之訴，尚未逾30日，符合上述有關再審之訴之法定程式、專屬本院管轄，及應於30日不變期間內提起之規定，依上開一之說明，再審原告提起本件再審之訴，程序上應認合法。故本院自應進而審究本件是否有再審原告提出民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由（詳如後述）。
貳、實體方面：
一、再審原告起訴主張略以：
（一）再審被告提起本件訴訟之訴訟標的係民法第767條、第184條及第179條，依舉證責任分配原則，再審被告除證明所有權人外，尚應就再審原告占有系爭土地及其範圍負舉證責任。再審原告早於第一審即分別在95年11月24日庭訊時否認並稱：「有部分土地不是我們在使用」、95年12月14日現場履勘時否認並稱：「泡湯屋後面之山坡土地並未占用」、97年3月7日庭訊時 陳明 ：「不當得利計算的範圍過大，連用作水土保持的樹林也一併計入，就該樹林被告（即再審原告）並沒有使用收益。」、97年3月19日庭訊時陳明：「原告主張被告占有使用的範圍過大，實際上我並沒有使用這麼廣的面積…。」、原確定判決審理時再次否認有占有使用如附圖一之A4部分土地，是再審被告應就再審原告占有乙節舉證以實其說，然原確定判決卻將此一舉證責任歸由再審原告負擔，即再審原告需就未占有使用如附圖一編號A4部分之土地負舉任責任，進而認定再審原告就此一部分土地負返還及不當得利之責，已違舉證責任分配原則，原確定判決就此即有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之適用同法第277條規定顯有錯誤情形。
（二）原確定判決類推適用土地法第105條及第97條第1項規定計算再審原告應返還之不當得利，有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之適用法規顯有錯誤:
１、再審原告使用系爭土地大部分係作農牧使用，非純為住居使用；且系爭土地位於保護區內之國有土地，亦非都市區域內之土地。因此，再審原告占有使用系爭土地所獲相當於租金之不當得利，應無直接適用土地法第97條第1項規定之餘地。
２、原確定判決判命再審原告給付相當於租金之不當得利，係以類推適用土地法第105條規定再準用土地法第97條第1項規定為據。然土地法第105條規定之「租地建屋」，係指當事人約定，一方以出租土地供他方建築房屋使用並收取租金之契約。以本件訴訟而言，再審原告雖在系爭土地上建有平房，然該平房使用面積相較於其他農牧使用而言，該房屋使用面積縱加上廁所、浴室等，亦僅不過262.41平方公尺，相較於絕大部分之土地係作為農牧使用，僅佔原確定判決認定面積之2.16%，與土地法第105條規定之租地建屋，其所規範之法律事實顯有極大差距，再審原告並非單純租地建屋使用，其性質應屬直接占有使用土地，與租地建屋規範之事項不同，是以，本件再審原告獲有相當於租金之不當得利，無類推適用土地法第105條規定之餘地。
３、此外，原確定判決一方面認再審原告無權占用除Al等土地，搭建木造平房，一方面卻又認雖非全然占用該基地供建築房屋，而類推適用土地法第105條之規定計算不當得利。以再審原告於系爭土地上既有建築房屋等，依原確定判決之思考邏輯當可直接適用土地法第105條規定計算不當得利，但原確定判決卻又類推適用土地法第105條規定計算不當得利，由此足見，原確定判法適用法規確顯有錯誤。
（三）原確定判決以不動產讓渡書認定再審原告占有如附圖一A4部分土地，然國防部陸軍總司令部列管唭哩岸土地被占土地清冊、台北市士林地政事務所土地複丈成果圖標示比例尺及現場照片，明顯可見如附圖一A4部分土地確屬無人占有使用，原確定判決卻漏未斟酌，符合民事訴訟法第496條第1項第13款：「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審之要件：
１、再審原告雖曾自第三人 鄧海清 受讓臺北市○○區○○段1小段104地號土地，並向再審被告申請承租，然該等讓渡書及申租書僅再審原告與鄧海清間之債權債務關係，而申租書亦僅不過是向再審被告承租之要約，無從作為認定再審原告有無實際占用A4部分土地之依據，此即如同一般人透過仲介向屋主承買房屋，並不代表該房屋即為該人所占用。原確定判決仍應依現場實際使用狀況，始得認定再審原告有無占有事實。
２、依如附圖二所標示之養雞竹網圍籬，與外圍塑膠圍籬相距不遠，而依如附圖一雞寮與A4塑膠圍籬相距竟遠達8,800公尺（按台北市士林地政事務所土地複丈成果圖標示比例尺為1/1000，以編號N之雞寮距A4之圖面距離為8.8cm，實際距離為:8.8x1000=8.800），換言之，如原確定判決認定再審原告占有A4部分土地屬實，依如附圖一所示，從該雞寮應看不到A4部分土地之塑膠圍籬。因此，台北市士林地政事務所土地複丈成果圖及再證3之照片，可證再審原告確未占有使用如附圖一之A4部分土地。
３、此外，依國防部陸軍總令司部列管唭哩土地被占土地清冊認定明確記載A4所在之104地號土地為第三人 吳進星 占用，並非再審原告所占用。尤其依95年10月22日空照圖亦清楚可見在再審被告起訴之初，緊鄰雞寮部分之A4部分土地，其上方樹林綿密，顯非有人使用現象，如再審原告有使用A4部分土地，A4部分土地必有開墾痕跡且與周遭雜林迥異之跡象。況再審原告使用用途僅是農牧之用，如A4部分土地亦有使用，理當如空照圖所示其他部分有開墾跡象，而非雜林密佈。況原確定判決認定再審原告占有使用面積扣除A4部分外高達10,559.75平方公尺，以再審原告1人之力，不可能再占用使用A4之1,561.74平方公尺土地。
４、原確定判決認定再審原告應返還如附圖一之A4部分土地及負不當得利返還責任，由再證1、再證2、再證3等證物，可證顯有錯誤。
（四）聲明：
１、原確定判決關於（一）命再審原告拆屋還地之範圍如附圖一編號A4部分之土地；（二）命再審原告給付超過1,748,978元及自97年3月1日起至清償日止按月給付超過28,145元部分，及各該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
２、前項廢棄部分，再審被告在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、再審被告答辯略以：
（一）再審原告於原確定判決程序主張其未占用如附圖一所示A4部分土地之證據方法，計有：95年12月14日勘驗測量時，提出財政部93年3月15日台財產管字第0930006147號函及國防部陸軍總司令部列管唭哩岸土地被占用土地清冊，及臺北市士林地政事務所以96年6月8日北市士地二字第09630883900號函檢送複丈成果圖，明確標示測量比例尺為1/1000。
（二）再審原告於原確定判決程序，提起第三審上訴主張之上訴理由為：「上訴人（即再審原告）並未占有使用原審判決附圖一A4部分土地，業經上訴人於原審審理時提出現場照片、國防部陸軍總司令部列管唭哩岸土地被占用土地清冊、95年10月22日空照圖為據。雖原審判決以69年8月10日不動產讓渡書、94年3月26日讓渡書、地籍圖等，推論上訴人有占有乙事，然查被上訴人提起本件訴訟標的係民法第767條、第184條及第179條，按民法第767條規定：『所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之……』，依舉證責任分配原則，被上訴人（即再審被告）除證明為所有權人外，被上訴人尚應就上訴人占有系爭土地及其範圍負舉證責任。……上訴人否認有占有使用附圖之A4部分土地，則被上訴人自應就上訴人占有乙節舉證以實其說。」、「原審判決判命上訴人給付不當得利之法律依據係以『類推適用』土地法第105條及第97條第1項規定，然原審判決一方面認上訴人無權占用除A1等土地，搭建木造平房；一方面卻又認雖非全然占用該基地供建築房屋，而類推適用土地法第105條之規定計算不當得利。以上訴人於系爭土地既有建築房屋等，依原審判決之思考邏輯當可直接適用土地法第105條規定計算不當得利，但原審判決卻又以類推適用土地法第105條規定來計算不當得利，原審判決就此顯亦有判決理由矛盾及適用法律不當之違背法令。」
（三）依再審原告提出之再審理由，與上開（一）（二）之說明，可知，再審原告所據以指摘原確定判決有適用法規顯然錯誤之再審理由，均為再審原告已依上訴主張之事由，或知其事由而不為主張之事項，且其所謂發現未經斟酌之證物者，亦於原確定判決訴訟程序提出，而為原確定判決法院所不採，再審原告仍執為再審理由，自不合法。
（四）原確定判決法院依其調查證據之結果，基於取捨證據、事實認定之職權行使，認定國防部陸軍總司令部列管唭哩岸土地被占土地清冊，尚不足以證明再審原告所主張之待證事實，並依再審原告於提起本件訴訟前，向再審被告申請承租之範圍，以及證人即臺北市士林地政事務所測量人員乙○○於現場鑑測時，所親自見聞如附圖一所示A4部分土地之使用現狀，斟酌兩造間辯論意旨及調查證據之結果，認定再審原告無權占用如原判決附圖一所示A4部分土地，將其所得心證之理由詳載於判決理由項下，且認兩造其餘攻擊、防禦方法，為細微末節，均不影響事實之認定及法律之適用，即無若何違背法令之處。乃再審論旨未察及此，徒以原確定判決程序所不採之證物即國防部陸軍總司令部列管唭哩岸土地被占土地清冊及現場照片，即遽指摘原確定判決有消極不適用民事訴訟法第277條規定之顯然錯誤，已難謂合法表明再審理由，殊非可取。
（五）再審原告無權占用之系爭土地、地目「林」，固屬都市計畫範圍內之保護區，其法定用途雖不得據為興建房屋，而非屬城市地方之建築基地，惟再審原告無權占用系爭土地，除於其上設置圍籬環繞，以為豢養雞隻、魚類及種植蔬菜、竹林、果樹等作物外，更搭建房屋居住，並設置溫泉泡湯設備，供為營利使用。是原確定判決審酌系爭土地位處陽明○○○區○○○○○路僅200公尺，入口處有數間民宅，附近多開設溫泉餐廳，就再審原告利用系爭土地之經濟價值及其所受之利益，基於再審原告無權占用系爭土地，可能獲得相當於租金利益之社會通常觀念，以及衡平兩造間損益之平等原則，引據相關城市土地占用情形，再基於同一法理，類推適用土地法第105條、第97條第1項規定，認定再審原告就其無權占用系爭土地之相當於租金之不當得利損害金，應以系爭土地申報地價總額3%計算，亦無若何違背法令之處。乃再審論旨忽視卷附95年12月14日勘驗測量筆錄之記載內容，曲解原確定判決類推適用土地法第105條、第97條第1項規定之論斷基礎，空言指摘原確定判決適用土地法第105條、第97條第1項規定之顯然錯誤，亦屬無據。
（六）聲明：再審原告之訴駁回。
三、本件爭點：
（一）原確定判決認定再審原告占用如附圖一編號A4部分土地，是否違背舉證責任分配原則，適用民事訴訟法第277條規定，顯有錯誤？
（二）原確定判決類推適用土地法第105條、第97條第1項規定，計算再審原告應返還之不當得利金額，是否有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之適用法規顯有錯誤之再審事由？
（三）再審原告主張原確定判決漏未斟酌再審原告提出之國防部陸軍總司令部列管唭哩岸土地被占土地清冊、台北市士林地政事務所土地複丈成果圖標示比例尺及現場照片，是否有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由？爰分別述之如下：
（一）原確定判決認定再審原告占用如附圖一編號A4部分土地，是否違背舉證責任分配原則，適用民事訴訟法第277條規定，顯有錯誤？
１、按民事判決確定後，基於法律秩序的安定性，原則上應尊重確定判決效力，不得任意變更，惟如原訴訟程序有重大瑕疵或為裁判基礎之重要資料有重大缺失，在維持確定判決的權威性與追求裁判結果的公平正義之間，無寧採取後者。民事訴訟法再審程序，即係本此理念而設計之有瑕疵確定判決之救濟制度。如上（壹之一）所述，民事訴訟程序之再審，係由不服該項確定判決之當事人，提起再審之訴，形式上為新開始之訴訟程序，為訴訟法上之形成之訴，然此項形成之訴之提起，除應符合法定程序外，尚須具有法定再審理由，始得就原確定判決是否正當進而審究，若並無再審理由，即不得再就已終結之訴訟更為審判，以防當事人濫行提起再審之訴，兼顧確定判決之安定性。次按確定判決有民事訴訟法第496條第1項各款情形，固得提起再審之訴以為救濟，但當事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，不在此限，同條項但書亦有明文。
２、經查：再審原告曾於97年11月28日提起第三審上訴之民事補充上訴理由狀載有：「二、……（二）查上訴人（即再審原告）並未占有使用原審判決附圖一A4部分土地（上證1），業經上訴人於原審審理時提出現場照片（上證2，參原審上證1）、國防部陸軍總司令部列管唭哩岸土地被占用土地清冊（上證3）、95年10月22日空照圖為據。雖原審判決以69年8月10日不動產讓渡書、94年3月26日讓渡書、地籍圖等，推論上訴人有占有乙事，然：１、查被上訴人提起本件訴訟標的係民法第767條、第184條及第179條，按民法第767條規定：『所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之……』，依舉證責任分配原則，被上訴人（即再審被告）除證明為所有權人外，被上訴人尚應就上訴人占有系爭土地及其範圍負舉證責任。尤其上訴人早於一審即分別在95年11月24日庭訊時否認：『有部分土地不是我們在使用』、95年12月14日現場履勘時否認：『泡湯屋後面之山坡土地並未占用』、97年3月7日庭訊時陳明：『不當得利計算的範圍過大，連用作水土保持的樹林也一併計入，就該樹林被告（即再審原告）並沒有使用收益。』、97年3月19日庭訊時陳明：『原告主張被告占有使用的範圍過大，實際上我並沒有使用這麼廣的面積…。』、原審再次否認有占有使用附圖一之A4部分土地，則被上訴人自應就上訴人占有乙節舉證以實其說。」等語（最高法院98年台上字第194號卷第28至29頁）。另於98年1月21日民事上訴理由（二）狀，亦載有：「三、原審判決未依舉證責任分配原則，遽認上訴人占有使用A4部分土地，顯有判決適用民事訴訟法第277條規定不當之違背法令……」等語（最高法院上開卷第55頁）。可知，就本項爭點，再審原告已曾於上訴第三審中加以主張，依上開１之說明，自不得再提起本件再審之訴。
（二）原確定判決類推適用土地法第105條、第97條第1項規定，計算再審原告應返還之不當得利金額，是否有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之適用法規顯有錯誤之再審事由？經查：再審原告曾於97年11月28日提起第三審上訴之民事補充上訴理由狀載有：「三、……（三）查原審判決判命上訴人給付不當得利之法律依據係以『類推適用』土地法第105條及第97條第1項規定，然原審判決一方面認上訴人無權占用除A1等土地，搭建木造平房；一方面卻又認雖非全然占用該基地供建築房屋，而類推適用土地法第105條之規定計算不當得利。以上訴人於系爭土地既有建築房屋等，依原審判決之思考邏輯當可直接適用土地法第105條規定計算不當得利，但原審判決卻又以類推適用土地法第105條規定來計算不當得利，原審判決就此顯亦有判決理由矛盾及適用法律不當之違背法令。」等語（最高法院上開卷第34頁）。足見，就本項爭點，再審原告亦曾於上訴第三審程序中加以主張，依上開（一）之１說明，亦不得再提起本件再審之訴。
（三）再審原告主張原確定判決漏未斟酌再審原告提出之國防部陸軍總司令部列管唭哩岸土地被占土地清冊、台北市士林地政事務所土地複丈成果圖標示比例尺及現場照片，是否有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由？
１、按民事訴訟法第496條第1項第13款該條所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年上字第1005號及32年上字第1247號判例意旨參照）。是事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或已提出之證物，均不得據為本項之再審理由，此與同法第497條所規範「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌而言之意義顯不相同。
２、再審原告主張原確定判決漏未斟酌其提出台北市士林地政事務所土地複丈成果圖標示比例尺（再證1）、國防部陸軍總司令部列管唭哩岸土地被占土地清冊（再證2）及現場照片（再證3），具有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由等語，惟上開再證1，再審原告於95年12月14日勘驗測量時，即已提出（士林地院95年度重訴字第308號卷第74至75頁、第78至79頁），另再證2，臺北市士林地政事務所於96年6月28日以北市士地二字第09631008700號函檢送複丈成果圖，該成果圖已明確標示測量比例尺為1/1000（同上卷第91至93頁）。至再證3之照片，乃於系爭土地現場所攝之照片，攝影日期為97年5月30日，有該照片可按（本院卷第13至14頁、最高法院卷第42至43頁、第48頁），係在原確定判決言詞辯論期日（97年9月30日）終結前。足見，再證2、3，均屬原確定判決事實審言詞辯論終結前，已存在並能利用之證物，則依上開１之說明，再審原告提出之上開證物，均非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」，故再審原告此部分之主張，仍不可採。
四、綜上所述，本件再審原告提起本件再審之訴，程序上雖屬合法，惟其以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定之再審事由，提起再審之訴，核與該等條款規定之再審理由不符，依上說明，自應以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年7月29日
民事第十二庭
審判長法官陳駿璧
法官連士綱法官陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年7月29日
書記官李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。