裁判字號：臺灣高等法院95年醫上字第23號民事判決
裁判日期：民國98年07月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度醫上字第23號上訴人丁○○
丙○○○共同訴訟代理人 巨克安 律師
廖大鵬 律師被上訴人乙○○
甲○○ 謝永成 即仁新醫院 張煥禎 即壢新醫院共同訴訟代理人 謝聰文 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8月17日臺灣桃園地方法院88年度重訴字第310號第一審判決提起上訴，本院於98年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人丁○○、丙○○○（下合簡稱上訴人，單指其中一人時，則逕稱其名）主張：
（一）被上訴人乙○○、甲○○（下簡稱乙○○、甲○○）均為桃園縣中壢市仁新醫院及壢新醫院之受僱醫師，於民國85年4月9日上午10時30分許， 伊等 之獨子 鄭漢忠 因身體不適，有嘔吐及腹痛之症狀，由丙○○○陪同至被上訴人張煥禎即壢新醫院（下稱壢新醫院）求診，於胃鏡、超音波檢查及抽血檢驗後，壢新醫院之醫師 謝偉禎 以鄭漢忠之血清SGOT數值180，在鄭漢忠無發燒、黃膽、褐色尿、倦怠等急性肝炎之典型症狀，亦無慢性肝炎病史等情狀下，診斷係急性肝炎及胃炎，要求鄭漢忠住院治療，嗣並以壢新醫院無病床，要求轉院至被上訴人謝永成即仁新醫院（下稱仁新醫院，與乙○○、甲○○、壢新醫院合簡稱被上訴人）（與壢新醫院之醫師均互相支援）住院繼續治療，丙○○○乃陪同鄭漢忠於當日中午12時30分掛急診轉至仁新醫院住院，並由乙○○任主治醫師，惟乙○○並未注意鄭漢忠為腸道病毒感染，竟誤診為急性肝炎，僅以一般支持性療法住院觀察，且至當日下午2時許，僅有黃姓助理前來尋問病症及填寫資料。其後因鄭漢忠腹痛加劇，且嘔吐不止，於當日下午4時許，丙○○○請護士叫醫師來，護士則稱醫師在忙，鄭漢忠之主治醫師即乙○○（當日下午在壢新醫院看門診，下午6時30分起在仁新醫院看門診，下午10時許下班）及擔任下午5時起之值班醫師即甲○○均明知醫師法第11條第1項：「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書」、第21條：「醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。」、93年4月28日修正前醫療法（以下稱行為時醫療法）第43條第1項：「醫院、診所遇有危急病人，應即依其設備予以救治，或採取一切必要措施，不得無故拖延。」、第50條第1項前段：「醫院、診所因限於設備及專長，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。」等規定，惟乙○○並未於當日下午8時45分許親自為鄭漢忠診療，竟囑護士 高雅玲 於當日下午8時30分注射BUSCOPAN2amp，下午9時注射VALIUM1amp，乙○○、甲○○自鄭漢忠住院後迄當日晚上10時30分許前均疏未注意親自診察鄭漢忠之病情，僅給予急性肝炎之支持性療法，未再給予進一步檢查（包括驗血、X光檢查及心電圖等），追蹤病情採究病因，任令鄭漢忠持續腹痛、嘔吐，乙○○、甲○○能注意鄭漢忠持續腹痛、嘔吐無法確定病因或提供完整治療，應注意建議病人轉診，竟均疏未注意而未建議適當之轉診處置，且對於丙○○○要求轉至長庚醫院亦不置理。嗣後鄭漢忠病情加劇，劇烈嘔吐，丙○○○乃要求護士高雅玲通知醫師診治，至同日晚上10時30分許在旁照料鄭漢忠之丙○○○見甲○○經過，乃攔下央求其為鄭漢忠檢查診治，甲○○診視後，發現鄭漢忠右上腹部壓痛及肝腫大，認鄭漢忠血壓、心跳、呼吸穩定，亦仍給予支持性療法並觀察之，丙○○○雖請求進一步檢查，甲○○仍答稱缺人手，第二天才做，說完即離去。至同年月10日凌晨1時35分許，鄭漢忠病情急遽惡化，經值班護士 藍淑貞 通知甲○○，甲○○仍疏未注意親自對鄭漢忠診療，即囑藍淑貞於同日凌晨1時35分對鄭漢忠注射VEN
A1amp，至凌晨2時5分許，鄭漢忠面部僵硬，雙唇發紺，無呼吸、心跳、血壓，甲○○始趕至仁新醫院為急救措施，然鄭漢忠已因乙○○、甲○○之誤診及遲延治療於當日凌晨3時50分宣佈不治死亡。而依台灣高等法院檢察署（下稱高檢署）85年5月27日鑑定結果雖認定鄭漢忠係因腸道病毒引發急性心肌炎導致急性胃黏膜出血性炎症致死。惟鄭漢忠於仁新醫院觀察期間，其腹痛、嘔吐情形並未好轉反而益趨嚴重，乙○○、甲○○既未注意鄭漢忠腸有病毒感染情形，而進行血液檢查，而及早採用抗生素或免疫球蛋白等治療，以抑制病毒感染之擴大，亦未進行廣泛性病因之檢查，以確認是否有其他病因。而乙○○甚至根本未曾親自診療，甲○○亦誤認鄭漢忠僅為急性肝炎患者而診視，未親自診斷即以電話通知護士施打針劑，並未進行廣泛性病因之檢查，或於設備不足之情形下安排病患轉院，是乙○○、余儀程上開行為顯然均違反前揭醫師法、醫療法規定。而醫師法及醫療法均係以保障病患應有權益之目的，為民法第184條第2項所定關於保護他人之法律，乙○○、甲○○違反上開規定，自屬有過失。且乙○○所開立Primperan與其另囑咐護士施打之Buscopan，係屬互為拮抗不得併用之藥物；而甲○○以電話囑護士所施打之Vena針劑亦屬抑制呼吸及心跳之藥物，反而加重鄭漢忠之心臟負擔，惡化病毒感染心臟之病情，更見其等之醫療行為確有嚴重之疏失。且乙○○、甲○○如未將鄭漢忠最初病因之腸道病毒感染誤診為急性肝炎，並及早就鄭漢忠之腸病毒感染予以適當治療，以防止急性心肌炎之發生，及就心肌炎症狀予以之對症治療，且未錯誤用藥，則其避免致死之結果，並非無可能，其間即有相當因果關係。則依民法第184條第2項、第185條第1項規定，乙○○、甲○○自應連帶負損害賠償責任。又仁新醫院、壢新醫院係乙○○、甲○○之僱用人，依民法第188條第1項本文規定，亦均應對乙○○、甲○○前開侵權行為連帶負損害賠償責任。
（二）而伊等伊等為鄭漢忠之父母，自得請求被上訴人連帶賠償如下之損害：
１、殯葬費：殯葬費用為新台幣（下同）60萬9630元。
２、法定扶養義務之損害：鄭漢忠係00年0月0日生，至87年8月1日滿20歲成年即具扶養能力，而丁○○、丙○○○分別為40年6月14日、00年0月00日出生，算至87年8月1日，分別為47歲、45歲，各尚有餘命29.12年及35.11年，復以勞動基準法第53條所規定退休年齡為55歲，伊等應受撫養年限分別係21.12年及25.11年，而台灣省89年度最低生活費用平均每人每月為7598元計算，1年即為9萬1176元，依霍夫曼計算法扣除中間利息後，則丁○○、丙○○○所需扶養費用分別為133萬8106元、150萬8836元。伊等除鄭漢忠外，尚有2名女兒，惟次女 鄭雅芬 患有第一型糖尿病，終生須注射胰島素控制血糖而無法工作，是鄭漢忠對伊等應負擔扶養費之比例為2分之1，即分別為丁○○66萬9053元、丙○○○75萬4418元。
３、精神慰撫金：鄭漢忠係伊等之獨子，因乙○○、甲○○前開重大醫療過失，致鄭漢忠甫滿18歲即死亡，伊等中年喪子，哀痛逾恆，爰請求賠償精神慰撫金各300萬元。
４、伊等前收受被上訴人給付之100萬元，係仁新醫院給予鄭漢忠家屬之慰問金及奠儀，丁○○與仁新醫院並於85年6月18日就此書立協議書，該100萬元非屬對伊等所為損害賠償之範圍，不得扣除。綜上，伊等自得依民法第184條第2項、第185條第1項、第188條第1項、第192條第1項、第2項及第194條第1項等規定，請求被上訴人連帶賠償丁○○427萬8683元（609,630+669,053+3,000,000＝4,278,683）、丙○○○375萬4418元（754,418+3,000,000＝3,754,418），及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息等語。
二、被上訴人則抗辯稱：
（一）本件死者鄭漢忠經鑑定認係因腸道病毒引發急性心肌炎導致急性胃黏膜出血性炎症致死，固屬事實，惟其當初臨床病徵與急性肝炎及急性胃炎之診斷均屬符合，且經病理解剖亦證實病患確有胃部發炎與出血現象，亦經證實有肝腫大情狀，而於其猝死發作前，均無心臟方面之胸痛、呼吸困難、心悸、不規則心律、休克或心力衰竭等臨床病徵顯現，伊等根本無臆斷為心肌炎之可能。且似本件案例之猛爆性心肌炎之發生比例極低，且病患為年青人又毫無心臟病史，而在全程中除有腹痛及嘔吐之臨床展現外，並無上開心臟方面之症狀，生命象徵更屬全程穩定，伊等實無從發現病患有心肌炎。而依其猝死發作前之生命徵象穩定情形，並非屬危急病人，伊等亦非無法提供完整之治療，自無建議轉診之必要。至於進一步之完整生化、血液、尿液及糞便檢查，本即安排於次日進行，實係因本案例病患病情變化過快，而無從因應，伊等並無延誤醫治。且乙○○確實已於鄭漢忠住院當日晚間8時半為其看診，始囑護士高雅玲為注射Buscopan2amp，並於當晚9時許注射Valium
1amp，至於護理紀錄記載之時間與醫囑單有落差，僅係醫師醫囑時間與護理人員執行醫囑時間之差異，本屬常有，上訴人執此指稱乙○○未親自看診，並非事實。而Buscopan之作用在放鬆消化道痙攣，僅在腸子有阻塞時不能使用，本件鄭漢忠當時並未顯示有此情形，即無使用上之禁忌，上訴人指稱Buscopan與Primperan不得併用，並非可採。又甲○○因於當日晚間10時許已親自為鄭漢忠觸診，見其腹部尚屬柔軟，顯示無外科急症，因而至翌日凌時1時30分許經護士藍淑貞以電話反應病患疼痛無法入睡時，甲○○斟酌病患之生命徵象正常，並無其他病情變化，因此始囑護士注射與其病況毫無關聯之Vena1Amp，目的僅在使其肌肉放鬆及止吐，助其入眠，與未親自診療而開給方劑之情形尚屬有間，並未違反醫師法。而本件經行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）多次鑑定，亦均認為本件病患死亡與急性心肌炎有直接關係，但並無心肺方面之症狀，乙○○及甲○○並未延誤治療，且即使其等全程診療，亦難聯想急性心肌炎之可能，並無明顯過失，且病患因急性心肌炎死亡，與醫療行為無直接關係。從而，本件實難認鄭漢忠之死亡係乙○○及甲○○前開醫療行為所致，二者應無相當因果關係存在。上訴人請求伊等負侵權行為之連帶損害賠償責任，自無理由。
（二）退而言之，即使伊等應負損害賠償責任，關於上訴人主張其等支出喪葬費及數額，以及得受鄭漢忠扶養之費用，伊等雖不爭執，惟上訴人請求給付之慰撫金數額仍屬過高。且伊等前曾支付上訴人100萬元之慰問金，亦應扣除。又乙○○、甲○○均係仁新醫院之受僱人，至壢新醫院看診僅屬支援性質，上訴人主張乙○○、甲○○同時受僱於仁新醫院及壢新醫院，因而壢新醫院應與仁新醫院、乙○○及甲○○負連帶賠償責任，顯屬無據等語。
三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付丁○○427萬8683元、丙○○○375萬4418元，及均自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保請准假執行之宣告。被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，請准供擔保免為宣告假執行。
四、本件上訴人主張伊等之子鄭漢忠於85年4月9日，因腹痛、嘔吐等症狀前往壢新醫院就診，嗣轉院至仁新醫院，由乙○○擔任主治醫師，當日下午5時起由甲○○擔任值班醫師。而乙○○、甲○○診斷鄭漢忠僅係急性肝炎及胃炎，因此只給予支持性療法，並於同日下午8時30分由護士高雅玲為鄭漢忠注射Buscopan2Amp，下午9時注射Valium1Amp。嗣於翌日凌晨1時35分許，甲○○未親自對鄭漢忠看診，而以電話告知值班護士藍淑貞對鄭漢忠注射Vena1Amp。至凌晨2時5分許，鄭漢忠面部僵硬，雙唇發紺，無呼吸、心跳、血壓，甲○○始趕至仁新醫院為急救措施，然鄭漢忠已於當日凌晨3時50分宣佈不治死亡。而鄭漢忠死亡後，經解剖鑑定認定其死因係因急性心肌炎，導致胃急性黏膜出血性炎症致死，由病人表現可知明顯腸道病毒致心肌炎死亡等情，為被上訴人所不爭執，並有高檢署法醫中心鑑定書85高檢醫鑑字第309號、中華民國內科醫學會87年3月31日（87）內醫德字第40號函、行政院衛生署93年5月11日署授疾字第0930000451號函、醫審會鑑定書附卷可稽（見相驗字卷第34至41頁、原審一卷第130至131頁、卷二第89至93-1頁、第192至195頁、卷三第134至155頁），堪信為真實。
五、而上訴人主張乙○○及甲○○於執行醫療業務時均有誤診及錯誤用藥、無故延誤醫治，且於醫院設備無法提供完整治療時，對於家屬之轉院要求置之不理，以及未親自診察即施行治療及處方等情，違反醫師法第11條第1項、第21條、行為時醫療法第43條第1項、第50條第1項前段等規定，應推定有過失，並因而導致鄭漢忠死亡等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。則本件應審究之重點為：（一）甲○○及乙○○在醫治鄭漢忠是否確有未盡醫療上應盡注意義務之過失，並與鄭漢忠之死亡結果間有相當因果關係？（二）仁新醫院、壢新醫院是否均乙○○、甲○○之僱用人，而應負連帶賠償責任？
六、茲分別論述如下：
（一）上訴人主張乙○○及甲○○均有診斷及用藥錯誤之醫療上疏失，經核尚非可採：
１、上訴人主張乙○○及甲○○將鄭漢忠誤診為急性肝炎及胃炎部分，被上訴人則辯稱鄭漢忠確實呈現肝炎之臨床症狀等語。而查原審刑事庭曾函詢中華民國內科醫學會（下稱內科醫學會）關於本案相關之醫學專業知識，經復稱「…肝炎及胃炎皆可出現嘔吐、腹痛等症狀。典型的急性肝炎症狀包括：倦怠、厭食、噁心、上腹痛等，嚴重者才出現黃疸及褐色尿。僅以血清ＳＧＯＴ值異常升高及超音波檢查，無法診斷急性肝炎。若診斷確實為急性肝炎，一般僅施以支持性療法。若在觀察期間，病人之症狀並未好轉或甚至加劇時，醫師一般會依病情再進一步檢查是否有其他病因。」有該醫學會87年3月31日（87）內醫德字第040號函可稽（見外放證物卷一第13頁、14頁）。再依護理紀錄單顯示鄭漢忠自至仁新醫院住院時起，持續主訴之症狀均為腹痛及噁心、嘔吐（見相驗卷第15頁），與上開內科醫學會函文所示肝炎症狀，並無不符。且依卷附高檢署法醫中心（下稱法醫中心）就鄭漢忠死亡案進行解剖檢驗鑑定結果，雖認定鄭漢忠之死因係因腸道病毒致心肌炎死亡，但其病理檢驗結果亦發現死者有急性炎症細胞肝臟浸潤現象，有法醫中心（85）高檢醫鑑字第309號鑑定書可稽（見相驗卷第40頁）。且本件經醫審會第二次鑑定之第85222號鑑定書（下稱第二次鑑定書）亦認為本案病人係因腹痛、嘔吐等症狀求診，實驗室檢查又有肝功能異常之現象，故診斷為急性肝炎並無過失（見原審卷二第92頁）。從而，可知乙○○及甲○○於鄭漢忠住院時起，始終診斷鄭漢忠為急性肝炎，尚難認為誤診。至於本案經醫審會第一次鑑定之第85126號鑑定書（下稱第一次鑑定書）雖曾謂對於急性肝炎的診斷，僅根據超音波的結果及血清SGOT（180）數值，略嫌武斷。此病人既無發燒、黃疸、褐色尿、倦怠等急性肝炎之典型症狀，亦無慢性肝炎之病史（根據以往體檢結果），其肝腫大疼痛之原因可能並不單純，需考慮至設備較周全之醫院進一步診治等語，惟亦非謂診斷為肝炎即屬錯誤，僅係應考慮為進一步之診療而已，更非謂依上開症狀即可警覺有腸病毒感染引發猛爆性心肌炎而致命之可能。則自難僅以乙○○等醫師依上開症狀，診斷鄭漢忠罹患急性肝炎，即謂其等有誤診之醫療疏失。
２、其次，本件死者鄭漢忠經解剖鑑定係因腸道病毒引致心肌炎死亡，有法醫中心85高檢醫鑑字第309號鑑定書可稽（見相驗卷第34頁至41頁）。而乙○○及甲○○直至鄭漢忠不治死亡前，均未發覺有病毒感染心臟之症狀，亦為被上訴人所不否認。惟如依臨床醫學實踐上之醫療水準，無從期待醫師依病患之症狀，應警覺腸病毒感染而引發心肌炎時，仍難認為醫師應負診療錯誤之過失責任。而本件依上開內科醫學會之復函記載：「急性心肌炎之臨床症狀一般不明顯，若為病毒感染所造成，可能會有一時性的輕微發燒，嘔吐、腹痛則罕見。一般檢查方法，包括心電圖，皆不易診斷急性心肌炎，最明確之診斷方法為心導管檢查加上心肌切片送病理檢驗。」（見外放證物卷一第14頁）；另經本院刑事庭再函詢行政院衛生署關於腸病毒及心肌炎相關問題，經該署93年5月11日署授疾字第0930000451號函復稱：「腸病毒型別多，大部分是無症狀或輕微發燒症狀，有些會出現結膜炎、腦膜炎、腦炎或新生兒敗血症等。心肌炎、腦炎或新生兒敗血症是其中比較嚴重的，但主要是對於小於3歲的幼童，其侵犯及危險性較高。…腸病毒可引起心肌炎：臨床以心臟衰竭無力、心肌酵素昇高、心律不整等表現；典型病理變化呈現白血球侵入心肌、破壞心肌細胞與包圍心肌的血管等現象。臨床懷疑多，但確定不易，個案數少。…」（見原審卷二第192頁至第193頁）；又本院刑事庭另於96年3月21日再函詢台北榮民總醫院關於心肌炎之症狀（已逾本件事發後10年），該院復稱：「近來由於病毒學及免疫病理學的迅速發展，通過大量動物實驗及臨床觀察，證明多種病毒皆可引起心肌炎。其中以腸道可薩基病毒Ｂ６（１～６型）最常見。…一般心肌炎其實多為腸道病毒引起，臨床上不會刻意區分一般心肌炎與病毒引起心肌炎。病情輕重懸殊。…病毒感染者，大約有1/3以上病例在發病前1～3周或發病同時呼吸道或消化道病毒感染，同時伴有發熱、咳嗽、咽痛、周身不適、腹瀉、皮疹等症狀，繼而出現心臟症狀如年長兒常訴心悸、氣短、胸，心前區不適或疼痛、疲乏感等。…。臨床上常缺乏相應體征。多數心尖區第一音低鈍。一般無器質性雜音，僅在胸前或心尖區聞及1～Ⅱ級吸風樣收縮期雜音。有時可聞及奔馬律或心包摩擦音。心律失常多見如陣發性心動過速、異位搏動、心房纖顫、心室撲動、停搏等。嚴重者心臟擴大，脈細速，頸靜脈怒張，肝腫大和壓痛，肺部羅音等；或面色蒼白、四肢厥冷、皮膚發花、指（趾）紫紺、血壓下降等．診斷方式（一）實驗室檢查1.一般檢查：白細胞總數1～2萬之間，中性粒細胞偏高。2.血清測定…。3.病毒分離…。4.抗體測定與病毒核酸檢測…。（二）心電圖檢查…（三）Ｘ線檢查…。（四）心內膜心肌活檢…。…治療（一）急性心肌炎，主要以支持療法為主，併心因性休克者，必要時併以動脈幫浦與葉克膜輔助。（二）免疫制劑的使用，…效果不明確。（三）急性心肌炎併心因性休克者，藥物治療並無法改善死亡率。…（見本院卷一第120頁至122頁）。依上開醫學專業意見可知腸病毒引發心肌炎之案例極少，主要發生於幼童，而其臨床症狀並不明顯，且均以心臟方面之症狀呈現。惟本件鄭漢忠就診時係18年之青少年，與腸病毒引發心肌炎之好發年齡層差距甚遠。再依卷附鄭漢忠自就診時起之病歷，其主訴均屬腹部方面，未曾顯現有心臟方面之症狀，實難以期待醫師及時發覺鄭漢忠已有病毒感染心肌之病況發展。
３、況且，本件經台灣桃園地方法院檢察署及本院刑事庭先後6次函請醫審會鑑定，而前5次鑑定均與心肌炎症狀之診斷及治療有關，其中第1次鑑定書認定「由於此病人臨床上並無心臟方面的主訴及症狀，且入院時血壓、心跳、呼吸均正常，極難診斷。…本案三位醫師，因病人有消化系病症狀卻毫無心臟方面症狀，而全力探討診治消化系方面疾病，病人卻於24小時內因急性心肌炎而猝死，其診治過程實難認為有疏失。」、第2次鑑定書除認為乙○○、甲○○等醫師就鄭漢忠之肝功能異常現象，臆斷為急性肝炎並無過失外，並認定「急性心肌炎之病患，造成猝死的原因常由心室性心律不整所致…。四、據病歷記載，死者一直以腸胃症狀為主，且入院時理學檢查心肺正常，故未做心電圖檢查，實難認為有所過失。」、第3次鑑定書認為「…心肌炎在大多數病人均無明顯症狀，最常見的是類似感冒的症狀，顯示有病毒感染的現象。…根據兩院診斷證明及急診病歷記載，本案病人並無胸痛、胸悶、氣促、氣喘、心悸、暈厥等心臟方面的症狀，同時亦無發燒（體溫36℃）及心跳過速（心跳每分鐘80下）的現象，故僅能推測此病人有全身病毒感染之可能，無法斷定係何種病毒感染。…重要的是根據仁新醫院病歷記錄，病人於入院時之呼吸（19次/分）、心跳（72次/分）及血壓均正常，實難據此臆斷心肌炎。…。對於一個沒有明顯特定症狀的心肌炎病患而言，有可能發現異常的方法，只有例行給予心電圖及胸部Ｘ光檢查及詳細的心肺理學檢查，然而病患既無明顯心肺症狀，自無必要給予心電圖及胸部Ｘ光檢查，故不能認為本案醫師對病患於仁新醫院入院時，未給予心電圖及胸部Ｘ光檢查，便認為有所過失。…然而就整體而言，本案醫師並無明顯之延誤診療，同時病人入院後，其生命徵象一直都很正常；…病人致死之原因較可能是由於病情變化太快所致之猝死，並非延誤診療所致。」、第4次鑑定書認為「病患因上腹痛併嘔吐，而於85年4月9日入院，理學檢查除局部上腹壓痛外，其餘生命跡象均正常，…；病患自始至終無抱怨心臟方面之不舒服，而是右上腹壓痛為主，故綜合前述之檢查，均強烈傾向為急性肝炎的診斷，且三位醫師均按實際病情予以適當的檢查與治療，實難由此診斷急性心肌炎。根據教科書所述，急性心肌炎雖以非特異性症狀表現居多，但仍屬有心肺方面之症狀，而本案患者均無上述症狀，故縱使三位醫師全程診療，仍難聯想急性心肌炎之可能。（二）患者猝死前之生命徵象均穩定，…，之後因持續腹痛之情形，有給予抑制腸胃蠕動的藥物（Buscopan）與鎮定劑（Valium），但不會突然造成患者無生命徵象，其死亡應與急性心肌炎有直接關係，而與醫師治療行為無直接關係。」、第5次鑑定書認為「臨床上對於病毒引起之心肌炎其急性期治療，仍以支持性療法及臥床休息為主，若病人出現心衰竭症狀，則再對症狀投予治療，…。（二）依病歷記載，因病人於85年4月9日上午已於壢新醫院及下午已於仁新醫院接受一系列包含胃鏡、超音波、血液生化肝及腎功能檢查，22：30病歷敘述並無心臟症狀產生，一般並不會於如此短時間內再次重複相同檢查。尤其對無明顯特定症狀的病人，臨床醫師並不會予以此類檢查。…若病人無明顯心臟症狀，而生化檢驗異常，則須要更進一步血清學檢驗，…，此等檢查則須數天至數週時間才能有結果來確立診斷；…。但因病人臨床表徵並非典型，加上住院後生命跡象在急救前皆維持正常，實難於短時間內確立心肌炎診斷。」（見原審卷三第147頁至155頁）而綜合上述醫審會前5次之鑑定，均認為本件病患鄭漢忠並無心臟方面之症狀，乙○○及甲○○無從診斷出鄭漢忠所罹患之心肌炎，即更難認定其2人有診療上之疏失。
４、至於上訴人復以依鄭漢忠當時之症狀，即使無法預見其發生心肌炎之可能，但至少可推測有腸病毒感染，應得採取抗生素及免疫球蛋白等治療方式，以阻止病毒感染擴大，而避免衍生心肌炎之後果。而被上訴人則辯稱在臨床實務上，在未確定係何種病毒感染之前，並不會使用抗生素。且即使已確定係何種病毒，惟如非疱疹或Ｂ、Ｃ型肝炎、流行性感冒、愛滋病，對於其他之病毒使用抗生素並無作用，無所謂廣泛性治療可言。而免疫球蛋白亦必須確定病因始可能使用，僅知係病毒感染並不會使用免疫球蛋白等語，並提出關於腸病毒治療之網路文章為證（見本院卷一第261頁、262頁、卷二第18頁）。而查上述醫審會第2次鑑定書雖認為得以推測鄭漢忠有全身病毒感染之可能，惟亦認為當時無法斷定係何種病毒感染。而上訴人主張在查知病患可能有病毒感染時，在未確定所感染之病毒種類前，即得採取廣泛性之抗生素或免疫球蛋白之治療方法，以避免感染擴大，並未提出醫學上之根據，則其此部分主張亦難遽予採信。
５、另上訴人復以鄭漢忠於解剖時發現腸子變黑，而主張其死因並不單純云云，惟依法醫中心函復原法院之研判意見認為「死者于解剖時于近膽囊及肝臟處有一段腸子變黑綠色，此乃死後膽汁滲出所致，並非腸子壞死。」有該署87年4月13日檢英醫字第3552號函及 檢仁 醫字第12116號函可稽（見外放證物卷一第12頁、本院卷一第81頁）。上訴人雖稱本件鄭漢忠經法醫方中民二度解剖證明膽囊完整良好並無破損，應不致有膽汁流出導致腸子黑掉云云，而認高檢署法醫鑑定有誤。惟並未提出確實證據，本難遽採。且醫審會經本院刑事庭囑託進行第6次鑑定時，其鑑定意見書亦謂「綜合Ｘ光片，病人症狀及病理學檢查與胃鏡超音波檢查，實看不出病患有腸阻塞。…綜觀病歷，醫師在診斷上無提到腸阻塞，但並不代表醫師在鑑別診斷上沒有想到腸阻塞，而可能是病人之症狀及檢查結果不像腸阻塞，所以沒有列入臆斷。…自然沒有給予腸阻塞之治療。」（見本院卷一第142頁）；更何況，本件鄭漢忠之死因業經多次鑑定及解剖均確認係因病毒感染而引發心肌炎所致，應無可疑。則上訴人仍質疑鄭漢忠可能係腸子壞死併發多重病症致死，並無確實根據，實難採信。而上訴人執此主張乙○○及甲○○有醫療疏失，更屬乏據。
６、至於上訴人另主張乙○○為鄭漢忠所為處方Buscopan與Primperan，係屬互為拮抗之藥物，不得併用，乙○○應有疏失云云，並提出一般內科學疾病篇摘錄及75年度省市立醫院醫師用藥考核病例個案討論資料各1件為證（見本院卷一第69頁至72頁、第250頁、251頁），惟經核上開資料僅記載上開2種藥物之作用係相反，而一般認為兩藥不要合併使用，或至少間隔2小時，但亦記載在止吐等特定情形下仍可兩藥併用。則上訴人僅以乙○○為鄭漢忠開立上開2種作用相反之處方，即認其應負過失責任，已屬無據。更何況，上訴人所提出之上述文獻對於上開2種藥物使用之敘述，均僅係針對胃腸運動之作用而言，無法認定與本件鄭漢忠係因腸病毒感染引發心肌炎致死有關。且上開醫審會第2次及第4次鑑定，亦認為乙○○對鄭漢忠所給予之Primperan及Buscopan、Valium處方，並無過失，亦不致於造成病患之心肌炎死亡（見原審卷三第149頁、第153頁）。而上訴人就乙○○上開處方，與鄭漢忠之急性心肌炎致死間有何具體之關聯，復不能為進一步之主張及舉證，則其僅以上開處方情形即認乙○○對於鄭漢忠之治療方法有疏失，亦無可取。
７、至於上訴人復主張甲○○囑護士為鄭漢忠注射之Vena係屬抑制呼吸及心跳之抗組織胺藥物，會加重鄭漢忠之心臟負擔，亦造成鄭漢忠之病情惡化等語。惟甲○○囑由護士藍淑貞為鄭漢忠注射之Vena藥劑，依上述醫審會第2次鑑定意見書所載「Vena為一種抗組織胺，其主要用於治療蕁麻疹、過敏性鼻炎等過敏及上呼吸道感染症狀。其亦可造成嗜睡、肌肉鬆弛等作用，故在急性氣喘發作時不可使用，以避免對呼吸產生抑制作用。據病歷記載，死者當時有噁心、噁吐及右腰痛的現象，惟不知是否有氣喘之現象，亦無心音及肺呼吸音等理學檢查之結果，故無法判定是否為Vena之使用禁忌。惟使用後死者出現意識不清，發紺（嘴唇發紫）等現象，不能排除由Vena造成呼吸抑制及嗜睡的可能。然而急性心肌炎之病患，造成猝死的原因常由心室性心律不整所致，此一可能性亦無法排除。」（見原審卷三第149頁、第150頁）則病歷中並無鄭漢忠有氣喘現象之記載，且上訴人亦從未主張鄭漢忠有氣喘之主訴，則甲○○為鄭漢忠開立注射Vena之藥劑助眠，亦難認為當然有過失。其次，上訴人另以Vena藥劑之通常用量為10mg，使用過量可能導致中毒或死亡，而甲○○囑藍淑貞為鄭漢忠注射1Amp（亦即30mg），顯已過量，而主張此亦為鄭漢忠病情惡化致死之原因。惟被上訴人辯稱Vena之最大使用量為50mg，本件並無用藥過量之情形。而查醫審會另經本院刑事庭之再囑託進行第6次鑑定時，就本件甲○○對於鄭漢忠所為Vena針劑之處方有無疏失認定：「住院期間病人持續主訴上腹疼痛，給予…及抗組織胺藥（Vena1AmpIM
St.）等藥物…病人並無腸阻塞之症狀，即使有腸阻塞給予Vena應該無效，但也無害或不致於惡化其病情。如果針對病患嘔吐所給之症狀治療，Vena這類抗組織胺藥物已是教科書中治療噁心或嘔吐之一種選擇用藥，完全符合醫療常規。」（見本院卷一第142頁）從而，本件並無確實證據足認甲○○醫師所開立之Vena1Amp之處方，確有違反醫學常規之過量情形，且與鄭漢忠罹患之急性心肌炎有關，則上訴人主張甲○○應負過失責任，亦難採取。
（二）上訴人另主張乙○○及甲○○有延誤醫治及未建議轉診之醫療疏失，亦非有據：
１、上訴人主張鄭漢忠自95年4月9日中午12時30分轉至仁新醫院住院後，迄同日夜間均無醫師為鄭漢忠看診，且於鄭漢忠持續疼痛難忍時，上訴人曾要求轉院，未獲置理等情，亦為被上訴人所否認。而查鄭漢忠係先至壢新醫院就診，嗣後始轉至仁新醫院住院，而當日上午病患在壢新醫院時已接受一系列包含胃鏡、超音波、血液生化肝及腎功能檢查。而依卷附病歷醫囑單顯示，鄭漢忠轉至仁新醫院住院後，於當日下午2時曾由醫師 蔡崇海 為入院醫囑，另於8時40分許則由乙○○開立新醫囑（並無證據證明為不實，詳如後述），在上開期間，鄭漢忠除持續之腹痛、嘔吐外，並無心臟方面症狀之主訴，則依上開臨床呈現之生命徵象均穩定而言，既無從得知鄭漢忠之病情有何危急之變化，即難要求乙○○及甲○○等負責診治之醫師於病患甫接受完相關檢驗，並認定病患狀況亦屬穩定之情況下，必須立即進行何等檢查或診療。而鄭漢忠自當日中午12時30分至仁新醫院住院，至翌日凌晨1時30分許發生急性心肌炎症狀而致死，其間不過13小時，在無顯著之心臟症狀情形下，實難期待乙○○及甲○○得採取何等應變救急之醫治措施。且上開醫審會第3次鑑定書亦同認依病歷之記載，仁新醫院醫師之診療處置時間並無明顯之延誤，病人致死之原因較可能是由於病情變化太快所致之猝死，並非延誤診療所致（見原審卷三第142頁）。從而，本件自難認乙○○及甲○○等有何延誤診療之疏失。
２、又依鄭漢忠至仁新醫院住院當時呈現之臨床症狀，上訴人亦未證明仁新醫院之設備或醫師究竟有何無法給予完整治療之情事，至於鄭漢忠死亡後經解剖發現其當日確有因病毒感染引發心肌炎之情形，則屬事後始得知，無從期待乙○○及甲○○於全無心臟相關病狀之情形下，即應預知其情況而為轉院或其他處置。且鄭漢忠係在壢新醫院時即已實施相關之檢驗後，始轉至仁新醫院住院，依醫審會之鑑定意見亦認為通常醫師不會在此情形即時再進行檢查，且乙○○及甲○○亦為鄭漢忠安排次日之檢驗，難認有延誤之情形，惟鄭漢忠之病情卻在短短之13小時內產生急劇變化，並未給予醫師足夠之觀察期間，實難期待乙○○及甲○○應在如此短促之時間內即時警覺病人之症狀並未好轉或甚至加劇，而應轉至其他設備較佳之醫院為進一步檢查是否有其他病因。則上訴人主張乙○○及甲○○未同意辦理鄭漢忠之轉院，即有應注意且客觀上能注意而疏未注意之過失，經核亦非可採。
（三）上訴人主張乙○○及甲○○未親自為鄭漢忠看診，即為診療及開立處方之行為，違反醫師法第11條第1項，應負損害賠償責任，亦非可取：
１、本件乙○○堅決否認未親自為鄭漢忠看診即下處方，並稱於鄭漢忠住院當日下午伊雖於5、6時左右下班，但當日伊有夜間門診，因此於晚間8時30分曾至病房為鄭漢忠看診等語，而上訴人亦不否認乙○○曾於晚間8時30分至病房，但稱乙○○只看隔壁床（見原法院刑案卷二88年7月9日訊問筆錄），惟乙○○既已至病房，卻僅看其他病人，而未順道查看亦為其擔任主治醫師之鄭漢忠，與常情未必相符。且證人即護士高雅玲亦於刑案審理中結證稱乙○○確實曾於當日晚間8時半由伊陪同看過鄭漢忠（見原法院刑案卷二第89頁、第112頁反面）。另卷附護理紀錄單顯示高雅玲於當日晚間8時30分登載「病患（Pt)主訴上腹部疼痛難以認受，醫師（Dr）已診視之」、「byorder給予Ｂuscopan2Amp」（見相驗影印卷第15頁）。而上訴人雖主張證人所述不實，且經原審刑事庭囑請法務部調查局實施測謊鑑定結果認為丙○○○稱沒看到乙○○診療其兒子鄭漢忠，經測試無情緒波動反應，應未說謊；而乙○○則稱因自小患氣喘，長期服藥，並於榮總、高醫治療不符合測試條件，另護士高雅玲則因測試前後情緒波動反應不一，而無法研判，有法務部調查局88年1月7日（88）陸（三）字第87096561號、88年6月23日（88）陸（三）字第88039579號鑑定通知書在卷可稽（見外放證物卷一第7頁、第11頁）。但測謊結果是否可信，涉及受測者認知是否正確及其情緒控制是否穩定，本難作為認定事實之唯一證據。而丙○○○雖未說謊，但其有無主觀上認知誤差，則無法僅依測謊結果而為認定。而乙○○因故無法施測，及高雅玲因情緒反應而無法研判，亦難遽認其等所述必屬謊言。
２、至於上訴人另以上開護理紀錄單及病歷內所附注射藥物記錄單上記載護士高雅玲係於鄭漢忠住院當日下午8時30分為鄭漢忠注射Buscopan2Amp、下午9時注射Valium1Amp，惟該病歷醫囑單上乙○○醫師則記載注射上開藥物之時間為該日下午8時45分，係在護士高雅玲注射時間之後，而質疑乙○○及護士高雅玲所述不實（見相驗卷第5頁、第10頁、第15頁）。惟查護理紀錄單及注射藥物記錄單所登載之注射時間與醫囑單上醫師記載時間僅相隔15分鐘，而2份紀錄單既係分別由護士及醫師填寫，則醫師於巡房下醫囑時並未同時登載於醫囑單，而於稍後始填入，以致與護士執行注射後登載於護理紀錄及注射藥物紀錄單所示之時間有些許落差，即不能謂絕無可能，不應執此即認乙○○與護士高雅玲所述為不實。況且，上開護理紀錄單與醫囑單均屬接續記載，則該筆記載之前後紀錄如無不實，衡情僅該筆記載為偽造之可能性甚低。再者，如乙○○確實偽造上開醫囑單及護理紀錄單，則其將上開2紀錄單填載相同之時間並無任何困難，有何必要刻意使2份紀錄單之時間記載產生15分鐘之落差？是上訴人徒執上開病歷內所附之紀錄單，即主張乙○○未親自看診，經核亦非可採。而除此之外，上訴人復不能再舉證證明乙○○並未在鄭漢忠住院當日晚間8時30分為鄭漢忠親自看診，則其主張乙○○違反醫師法第11條第1項規定，自非可採。
３、至於鄭漢忠住院當日負責夜間值班之甲○○，曾於當日晚間10時30分為鄭漢忠觸診，此為上訴人所不否認。惟於翌日凌晨1時30分左右，經護士藍淑貞反應鄭漢忠仍持續疼痛，無法入眠，甲○○並未親自至病房為鄭漢忠看診，而以電話囑藍淑貞施打Vena1Amp，則為甲○○所自認屬實。惟甲○○辯稱因 伊甫 於前夜10時30分為鄭漢忠親自觸診，因此於護士藍淑貞反應其病情並無變化之情形下，開立助眠藥物，並非未經親自診斷即下處方，與醫師法第11條第1項並無違背等語。而查依卷附護理記錄單所載，於95年4月10日凌晨1時35分許，病患有數次嘔吐，且右上腹叩診時疼痛，無法睡眠，燥動不安等情形（見相驗卷第15頁），惟其情形與數小時前甲○○親自為鄭漢忠觸診時，並無明顯差異。而其於護士藍淑貞反應後，以電話囑藍淑貞為鄭漢忠施打之Vena藥劑，僅在助其入眠，並非為治療所為處方，復無從認為對於鄭漢忠之病情有使用禁忌之情況，亦如前述。則上訴人執此即認甲○○有違反醫師法第11條第1項所定未親自診察不得為治療及開給處方之違法行為，即難遽採。
（四）上訴人主張鄭漢忠之死亡結果與乙○○及甲○○之醫療行為間，有相當因果關係，亦難認為可採：
１、本件上訴人迭次主張即使病患鄭漢忠係因腸病毒感染引發心肌炎致死，惟如及早發現腸病毒感染並給予適當之治療，則避免急性心肌炎之造成，即非無可能，其間自有相當因果關係等語。惟按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係（最高法院96年度台上字第2032號判決意旨參照）。本件病患鄭漢忠依住院當時之症狀，固足以推測全身病毒感染之可能，但無法斷定係何種病毒感染，有上述醫審會第2次鑑定書可稽，且上訴人所主張得針對病毒感染採取抗生素或免疫球蛋白，進行廣泛性之治療，並非可採，亦如前述。且上訴人亦不否認事實上對於腸病毒感染者，所採取之治療方針仍以支持性療法為主（見本院卷一第247頁），雖其又謂仍得採用不同針劑云云，卻迄未具體指明在腸道病毒侵蝕心臟前，得採取抑制心肌炎發生之之治療方法究竟為何，僅泛言如乙○○及甲○○依不同之病情而有差別性之施用藥劑，予以妥善治療，即可避免心肌炎之發生云云，自難取信。
２、而上訴人另以乙○○及甲○○係因未到場對病患親自看診，始不知病患病情轉劇，因而未聯想死者患有心肌炎，其間應有因果關係云云。惟查上訴人主張乙○○有未親自為鄭漢忠看診即開立處方囑護士施打等情，並非可信，已如前述，自無從認為乙○○係因未親自看診始未發現病情轉劇之情事。而甲○○於鄭漢忠致死前之95年4月10日凌晨1時35分未至病房為鄭漢忠看診，而囑護士藍淑貞施打助眠之Vena針劑，雖屬事實，惟無從認定甲○○當然即有違反醫師法之行為，且Vena針劑與鄭漢忠爆發急性心肌炎亦難認有何關聯，亦如前述。又依護理記錄單所示，鄭漢忠於凌晨2時5分左右則發生面部僵硬、雙唇發紺、無呼吸心跳及意識情況改變之急症，亦即自甲○○接獲藍淑貞通知鄭漢忠仍有嘔吐、無法睡眠及燥動不安等狀況，至其爆發急性心肌炎之症狀時，其間僅半小時，則即使甲○○於上開時間到病房為鄭漢忠親自看診，能否發覺急性心肌炎症狀，已有疑問？縱然查覺有異，依上述內科醫學會及台北榮民總醫院對於急性心肌炎診斷及治療所表示之專業意見可知，急性心肌炎既無明顯之臨床症狀，且即使確定係急性心肌炎，所得採取之措施主要仍以支持療法為主（見前述六（一）２）。從而，即使甲○○於鄭漢忠急性心肌炎爆發前半小時確實依藍淑貞之通知至病房為鄭漢忠看診，且亦查覺鄭漢忠發生心臟方面之症狀，亦已未及採取何等確實足以救治之醫療措施，則甲○○於上開時間未到病房為鄭漢忠看診之行為，經核亦難認為與鄭漢忠因急性心肌炎致死之結果間，確有相當因果關係。則上訴人主張本件乙○○及甲○○均有違反醫師法及行為時醫療法之規定，應就鄭漢忠之死亡結果負損害賠償責任，即難認為有理由。
（五）綜前所述，本件上訴人主張醫師乙○○及甲○○應對鄭漢忠之死亡結果負醫療上過失之責任，並非有據。從而，其等請求乙○○及甲○○應依民法第184條第2項及第185條，負擔侵權行為損害賠償責任；以及壢新醫院及仁新醫院均為乙○○及甲○○之僱用人，亦應依同法第188條與乙○○及甲○○負連帶賠償責任，經核均非有據，無從准許。
七、綜上所述，上訴人依民法第184條第2項、第185條第1項規定、第188條規定，請求被上訴人連帶賠償丁○○427萬8683元、丙○○○375萬4418元，及均自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定利息，自屬無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年7月29日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官邱瑞祥法官黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年7月29日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。