裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1612號刑事判決
裁判日期：民國98年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1612號上訴人即被告甲○○
現羈押在臺灣台北看守所選任辯護人 許瑞榮 律師
蕭欣怡 律師 趙元昊 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度重訴緝字第1號，中華民國98年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第5575號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾叁年。扣案第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘合計淨重伍零壹柒點貳貳公克），均沒收銷燬之；扣案放置上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝塑膠袋伍個（合計重壹壹壹點陸公克），均沒收之；未扣案共同販賣第二級毒品所得新臺幣叁佰肆拾萬元連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、緣 沈建賢 為販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，於民國94年10月初某日，透過友人乙○○代為尋找毒品貨源，乙○○明知沈建賢購買甲基安非他命係為供販賣，竟基於幫助沈建賢販入第二級毒品以販出營利之犯意，透過管道知悉 王憲政 （綽號 阿政 ，同案被告，原審通緝中）持有大量甲基安非他命，乃與之聯繫，得知王憲政願以每公斤新臺幣（下同）68萬元之代價販出所持有10公斤以上之甲基安非他命，乙○○隨即於94年10月6日下午3時23分以其不知情友人所有之0000000000號行動電話與沈建賢所有之0000000000號行動電話聯繫，並告知上情。惟因沈建賢能籌得之現金有限，僅能購買5公斤之量，即透過乙○○與王憲政聯繫洽商欲以每公斤68萬元購買5公斤甲基安非他命。王憲政應允後，乃與甲○○及另名真實姓名不詳成年男子，基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，謀議由王憲政騎乘機車搭載甲○○前往約定地點收得購毒價金後，王憲政先行騎乘機車離去，甲○○則留在沈建賢所駕駛車內，並指示沈建賢駕車前往另一地點交貨，再由該不詳姓名成年男子在指定地點交付甲基安非他命，嗣沈建賢取得所購甲基安非他命後，甲○○再搭乘該不詳姓名男子所騎乘之機車離去。嗣沈建賢於備妥340萬元後，即商請不知情之 簡六通 （業經臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）駕駛1238-FR號自用小客車，於同日下午5時許，在桃園縣桃園市○○街○○○號前，接沈建賢上車，嗣與乙○○會合後，即趨車前往基隆，途中經過林口時，改由沈建賢駕駛該車到基隆，沿途皆由王憲政撥打乙○○所有之0000000000號行動電話聯絡，迨駕車至基隆市後，乙○○、沈建賢即依約前往基隆市○○路某麵包店前等候王憲政方面之人前來。隨後王憲政即騎乘甲○○所有之「K7D-180」號機車搭載甲○○前來，2人並進入沈建賢等人所駕駛之自用小客車內，王憲政旋開口對乙○○稱：「要340萬」，沈建賢即在車上點清340萬元交予王憲政。王憲政隨即騎乘機車離去，甲○○則仍留在車上並指示沈建賢往前直行，沈建賢依指示駕車至基隆市○○路○○○號前之「三本檳榔攤」前等候交貨，甲○○並下車在旁等候，其後該真實姓名不詳之成年男子即騎乘「LOU-866」號機車靠近沈建賢所駕駛之自用小客車，並將甲基安非他命5大包丟入後座乙○○所坐的位置，交易完成後，甲○○即搭坐該名成年男子之機車離去，沈建賢則駕車返回桃園。惟因上開情事已為臺灣桃園地方法院檢察署檢察官及桃園縣政府警察局刑警大隊專責查緝小組先行查悉，而於同日晚間7時50分許，在國道1號公路南向泰山收費站前予以攔檢，在上開自用小客車內查獲 前揭甫 購得之甲基安非他命5大包（驗前合計毛重5,129公克，驗前合計淨重5,01
7.4公克，取0.18公克鑑定用磬，驗餘合計淨重5,017.22公克，外包裝塑膠袋5個合計重111.6公克），並扣得沈建賢所有之70萬元及其所有供販入甲基安非他命所用之「0000000000」號行動電話乙具，及乙○○所有供幫助販入甲基安非他命所用之「0000000000」號行動電話乙具（沈建賢因販賣第二級毒品罪，業經本院以96年度上重更㈠字第61號判決，判處有期徒刑13年，乙○○則因幫助販賣第二級毒品罪，經同案判決判處有期徒刑10年，均經最高法院以97年度台上字第4084號判決駁回其2人之上訴確定）。
二、案經桃園縣政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件證人乙○○、沈建賢、簡六通經原審於審判期日傳喚到庭與被告甲○○行交互詰問程序、直接言詞審理檢視其證詞，已予被告程序權利之保障。故證人乙○○、沈建賢、簡六通於警詢之供述，對於被告當然已取得作為證據之資格。其中相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞；另不符部分，本院斟酌證人等於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問年籍資料後，復為權利事項之告知，才開始制作警詢筆錄，亦查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述。揆諸前揭說明，證人等於警詢中之證言，就警詢筆錄製作之過程加以觀察具特別信用性，且為比對證人間所證之各項事項及證明犯罪事實存否所「必要」，依上揭規定，應認證人乙○○、沈建賢、簡六通警詢與審理中證言不符部分亦具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件除前述證人乙○○等三人於警訊之筆錄外，被告、檢察官及辯護人均同意做為證據(見本院卷第40頁背面、第41頁)，迄於言詞辯論終結前，亦未爭執證據能力，本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○固供承王憲政係其前夫，證人乙○○則係透過王憲政認識之舊識等情，然矢口否認有何檢察官所指販賣甲基安非他命犯行，辯稱：於案發當時係前往友人 簡守信 家中打牌，其並未與沈建賢交易扣案之甲基安非他命云云。辯護人亦為被告辯護稱：證人乙○○在警局之指認違反警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領，針對單一且老舊照片為指認，是其證言自不可採。又警員 洪俊德 未明確指出所見女子之特徵，且所攝之影像既不清楚，而洪俊德又未證明其視力較跟監錄影器材為佳，自不得以警員之證詞認定係被告等語。經查：
㈠、證人沈建賢於94年10月6日下午5時許，與證人乙○○，共同搭乘證人簡六通所駕駛1238-FR號自小客車，至基隆市向王憲政（綽號「阿政」）購買340萬元，重量5公斤之甲基安非他命，嗣有1名男子騎乘機車附載1名女子前來交易毒品，該名男子收得340萬元後隨即離去，留該名女子在車上，並指示沈建賢前往另一地點拿取所購甲基安非他命，在該地點有另名男子騎乘機車將沈建賢所購甲基安非他命丟入其所駕駛車輛之後座，該名女子旋隨搭乘該名男子之機車離去，嗣於同日晚上7時50分，在泰山收費站為警查獲，並在沈建賢車上扣得淺黃色結晶5大包等情，業據證人沈建賢於檢察官偵查中、及於桃園地院審理時（見桃園地檢17666號卷㈠第91頁、原審重訴3號卷第169頁至第174頁）證述明確，且有監聽譯文附卷可稽（見同前偵卷第74頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見同前偵卷第48頁至第50頁、第52頁）在卷可憑。又上開扣案之淺黃色結晶5大包送檢驗後，鑑驗結果為：各包內容物經檢視均為淺黃色不規則結晶，外觀型態均相似，驗前總毛重5,129公克，檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局94年12月1日刑鑑字第0940162165號、96年10月3日刑鑑字第0960142930號鑑定書2紙在卷可憑（見桃園地檢偵17666號卷㈡第53頁、原審重訴3號卷第200頁），是以上開扣案物係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品甲基安非他命，應堪認定。
㈡、被告甲○○即係本件與證人沈建賢交易過程中，帶領沈建賢拿取毒品之女子乙節，業據證人乙○○於偵查中證述：是向甲○○購買毒品等語（見桃園地檢偵17666號卷㈠第91頁、同案卷㈡第61頁）；又於94年12月26日偵查中明確指認係甲○○坐上沈建賢之汽車無誤，且當庭勸甲○○認罪之情，此經原審勘驗乙○○94年12月26日偵查光碟，製有勘驗筆錄可憑（見原審重訴3號卷第226頁），核與證人即本件查獲販賣毒品事實之警員洪俊德於原審所證：本件自桃園跟監沈建賢所駕小客車...到基隆的交流道後即馬上右轉並停車後監視，當時看到被告跟另名男子騎機車到現場，被告手拿著安全帽，東西拿到之後放機車置物箱，那名男子即離開，被告就坐上沈建賢所駕駛車內，之後到了1個檳榔攤停下，被告即下車坐在檳榔攤前的機車上等候，大約半小時後，另名男子騎機車把東西丟進沈建賢所駕車內後旋即離開...係因記下向沈建賢拿錢之不詳男子所騎乘機車牌照號碼查詢車主，再由車主前科資料調閱前科相片，供沈建賢、乙○○及簡六通指認，....伊在案發前雖不認識被告，但是於被告首次出現在西藥房前面時，伊已看見被告，後來被告在三本檳榔攤前下車，並坐在檳榔前的機車上等候時，其等監視車輛停在沈建賢車輛所在位置之對向車道，中間只隔1條馬路，伊所在位置可以清楚看見前來拿錢及交貨之人的面貌，且其間伊曾下車走路過去，靠近被告，確認買賣雙方是否還在現場，其在三本檳榔攤附近一直盯著被告大約30分鐘， 嗣伊 將沈建賢、乙○○等人帶回隊部後，立刻以車主資料調閱檔案照片，其見照片中之人確為被告無疑，伊當時印象還很新鮮等語，並於被告在庭時當庭證陳確認當時出現之女子即係被告無誤（見原審重訴3號卷第163頁至第169頁），核上開兩證人所述對被告之指認，均屬相符，顯屬有據非不可採。查本件跟監之警員洪俊德在交易毒品現場，曾親眼目睹被告前後約30分鐘之久，且於返回部隊立刻查證目睹交易毒品者所騎乘之交通工具車主結果，核與所見被告容貌相符，而以洪俊德擔任刑事警察，偵辦刑事案件，既外出跟監查緝嫌犯，辨識嫌犯自為重要任務，洪俊德應可記憶嫌犯之容貌，是其明確證稱所見交易毒品之女子即係被告，其並未誤認等語，自屬可信。再查，以被告自承與乙○○認識5、6年等語（見桃園地檢偵17666號卷㈡第60頁)，足見2人係屬舊識，證人乙○○誤認之機會已極些微，衡情證人乙○○其指認自有相當之可信性。是證人乙○○、洪俊德所證既均確實且互核相符，自堪採信。末查，證人即警員洪俊德係以跟監所見指認被告，此係證人陳述其所親身經歷事實之內容，於無積極反證情形下，自難指其指認不實。又內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」係針對避免指認之潛在錯誤而設，要非不符該程序之指認即不得採信。本件證人乙○○原即與被告熟識，復同處一車，則證人乙○○對於被告定可觀察明白，且其所述之事實復有其他證據佐證(詳前述)，本院自得採為判決被指認人犯罪之基礎，附此敘明。
㈢、被告雖辯稱其於漁市場工作，94年10月6日當天下午睡醒，即前往證人簡守信家中，一直待到晚上11、12點左右云云（見基隆地檢偵135號卷第7頁）。惟查，證人簡守信於95年6月15日臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查中證稱：其因買魚關係認識被告，被告平時大約在下午3、4點賣完魚睡完覺後去伊家中喝茶或打麻將，伊不確定被告於94年10月6日有無去其家中打麻將，但被告在那段時間確實常去其家中打麻將等語（見同前偵卷第
9頁），是證人簡守信既無法確定被告於本件案發時間是否有到其家中打麻將，則其證言自無從為有利被告之認定。
㈣、辯護人雖辯護稱：乙○○係為求得減刑始誣攀被告，且已證述其在車上意識不清，其指認被告之證言非可採信；原審勘驗本件跟監光碟之程序不合法，且依該光碟可證實出現在沈建賢車上之女子並非被告甲○○，因光碟中之女子其身材臉型均與被告不符云云。惟查：
1、證人乙○○已就其指認被告甲○○之情，於原審證述：是被告自己在檢察官面前承認是王憲政的配偶，且說有在一起吸過毒品，所以伊才說出實情等語觀之（見同前原審卷第47頁），足見證人乙○○指認被告時，並非以陷害被告之動機而為指認之陳述。參諸乙○○與被告係屬舊識，已如前述，且又查無兩人有仇怨之事證，自難認證人有陷害被告之動機。至於供出毒品來源者，固可減輕其刑，然本件非僅以證人乙○○之單一指訴認定被告有事實欄所載之犯行，已如前述，辯護人所辯此節自屬無憑。
2、證人乙○○雖另證稱：伊於案發前有施用第一級毒品海洛因，是其當時在證人沈建賢車上係處於毒癮發作「茫」之狀態，昏昏沈沈，故不清楚整個交易過程云云。然本件毒品交易買賣雙方互不認識，係由乙○○穿針引線，此業經證人沈建賢於警詢及檢察官偵查中供稱：94年10月6日下午3時許，乙○○與其聯絡說基隆那邊貨主有甲基安非他命...經商定購買「5粒」（即5公斤），準備好360萬元後，即由簡六通開車與乙○○會合後前往基隆，途中經過林口時，改由其開車到基隆，路上都是乙○○在與貨主聯絡，至基隆市時乙○○就叫其在一不知名之橋下等貨主前來，之後就見1男1女騎乘機車過來，該1男1女見乙○○在車上就上車，該男子並對乙○○說：「要340萬」，沈建賢就在車上點清了340萬元交予該男子，該男子就騎機車走了，而該女子就留在車上並要沈建賢直開就好，沈建賢就駕車到一檳榔攤前等候所購買之5公斤甲基安非他命，該女子就下車坐到一輛機車上面等，在檳榔攤等了約10至20分鐘後，就來了1人並將1包東西（即所購買之5公斤甲基安非他命）丟入後座，其後渠等即駕車返回桃園等語甚明（見偵第17666號卷㈠第14頁、第91頁、第162頁）。又其於桃園地院審理本件所涉販賣毒品案件時證述：當天交易情形確如警詢中所述等語（見原審重訴14號卷㈡第30頁反面）。
核與證人乙○○於檢察官訊問時，供承交易過程係由王憲政撥打0000000000號行動電話與伊聯絡，當時上車交易之女子即為甲○○等語相符（見同前偵卷第141頁、卷㈡第61頁），足見證人乙○○於交易過程尚與王憲政以電話接洽聯繫。由此可知，本件交易毒品之方式，是先付清價金再由賣方騎乘機車，將重達5公斤之甲基安非他命裝包丟進沈建賢所乘坐之自用小客車內，沈建賢就此交易模式負有較高之風險（包括交易者之間彼此之欺騙、為警方查獲等等），若非有熟識之交易對象，即須有可資信賴之居間介紹之協助。而乙○○既係為本易毒品洽商金額、數量、會面地點及交付毒品方式，以沈建賢與王憲政從未謀面復無交易經驗觀之，本次交易金額高達340萬元，乙○○豈有可能於於整個毒品之交易過程中陷於意識不清之狀態而能竟其功，被告沈建賢又焉有坐視被告乙○○意識不清之理。是乙○○翻供證稱當時在車上「茫」，並不清楚交易之過程乙節，顯係迴被告之詞，核與事實不符，無足採信。
3、至於辯護人辯護稱原審96年3月21日勘驗跟監光碟時未使被告在場，有違刑事訴訟法第150條、第219條之規定云云。惟查，原審於96年6月13日期日勘驗本件販賣過程之光碟，製有勘驗筆錄，被告及公設辯護人均有簽名在卷(見原審卷㈠第106頁至第110頁)，是原審所踐行之程序並無違誤。且本院於審理程序再次勘驗前開跟監光碟，並擷取本件帶拿取毒品之女子畫面2張（見本院卷第150頁)，雖被告及辯護人辯稱該女子臉型、身材非被告云云，然從卷附畫面觀之，固因面貌不夠清晰，不能確認該女子之臉型及體型與被告係同一人，但依被告於原審模擬跟監所攝之照片(見原審卷第129頁至第138頁)，其身材、臉型及可資辨識之外貌形態，與本院勘驗所擷取之畫面比對，均無從排除畫面中女子與被告係同一人(見原審卷重訴3號卷第67頁、第68頁、本院卷第150頁)，況人之身材及臉型往往隨時間之經過多有修正變化，被告以此為辯，亦屬無據。又本院依前述證據，被告甲○○參與本件販賣過程已明，被告聲請將前開跟碟再送鑑定，即無必要，附此說明。
㈤、查，證人沈建賢於桃園地院95年5月24日審理時證稱：當天購買毒品的錢是交給「阿政」之男子（見重14號卷㈡第34頁），並於原審96年9月5日審理時證稱：當天係證人乙○○與「阿政」通電話後，再交由其與「阿政」通話，「阿政」要其行駛中山高速公路到底，下來後往右轉，遇到第1個麵包店停車，然後在那裡等，後來有1名男子上車後，自稱係「阿政」等語（見原審重訴3號卷第173頁）；又證人乙○○亦證述：沈建賢與王憲政以電話約好購買之甲基安非他命數量及價格後，因渠等不認識，所以沈建賢就找其共同前往，認為這樣比較有保障，當天去拿甲基安非他命時，王憲政已經與其等約好，在基隆交流道下去一家麵包店前等待，半路上王憲政也有打電話給伊，詢問其到達何處等語（見桃園地院訴14號卷㈠第101頁、基隆地檢偵2135號卷第26頁），可見當日在交易毒品之前，係由乙○○先與王憲政聯繫，確認電話中之人係王憲政無疑後，再由沈建賢與王憲政直接通話確認交易毒品模式，並議定由王憲政進入車內讓乙○○確認人別無誤後，再由沈建賢點交購毒款項，否則沈建賢要無將340萬元之鉅額款項，任意交由其不認識之人。又本件在基隆市○○路某麵包店前，係由一男一女騎乘K7D-180號機車前來收取毒品買賣價金一節，為證人沈建賢於警詢時供明在卷(見桃園地檢17666號卷㈠第14頁、第15頁)，復經證人洪俊德於原審證述：當日跟監時有看到K7D-180號機車參與販毒過程等語(見原審重訴3號卷第107頁)，而K7D-180號機車係被告所有一節，復有K7D-180號機車查詢資料可憑(見偵17666卷㈠第68頁)，因之本件騎乘K7D-180號機車搭載被告甲○○向沈建賢收取340萬元現金之另子應係王憲政堪予認定。而被告甲○○於王憲政向沈建賢收取340萬元後，被告復指引沈建賢等人至三本檳榔攤前等待拿取毒品，是被告既已帶領沈建賢等人拿取毒品，其有共同販賣毒品之犯行已屬明確無訛。參諸酌證人洪俊德證稱當天跟監發現前來向沈建賢收錢及交毒品之男子所騎乘之機車號牌不同(即LOU-866號機車)等情，是本件應係另名真實姓名不詳之人共同參與本案，否則要無騎乘不同機車之必要，則本件共同販賣毒品之人除被告與王憲政外，尚有另名真實姓名不詳之成年男子參與應可認定。至於被告聲請訊問LOU-866號機車車主丙○○，欲證明本件是否被告在三本檳榔攤前搭乘該機車離去之事實，然證人丙○○經本院合法傳喚均未到庭，復拘提無著，自無從訊問。又本院依前所述證據已可認定，是證人丙○○未到院亦不影響本院之判斷。
㈥、按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。而查毒品甲基安非他命之買賣並無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包裝，抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，是每次買賣之價格恆依買賣雙方之關係深淺、資力、毒品之品質及供需情況等而異，本件雖無從依被告及證人等人之陳述而認定本件買賣毒品甲基安非他命究從中獲利若干，然查毒品甲基安非他命係屬違禁物，政府查緝甚嚴、處罰甚重，被告及王憲政茍無利得，其等又豈有甘冒重典而販賣上揭毒品之理，是被告及王憲政確有販賣毒品甲基安非他命以賺取價差從中牟取利益之營利意圖，應堪認定。
㈦、綜上所述，被告空言否認，核係事後卸責之詞，不足採信，其販賣扣案甲基安非他命予證人沈建賢之事實，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：
1、被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。而現行刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，即行為後法律有變更者，應為「從舊從輕」之比較，針對刑法修正變更之部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜其全部罪刑之結果而為比較，以定其應適用之法律。查被告等所犯上開販賣第二級毒品罪，其法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。而新刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，新刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。
從而上開毒品危害防制條例所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟新刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自應適用有利於被告等之修正前刑法第33條第5款之規定。
2、被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係
92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。而法律之適用，應一體適用不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，有最高法院24年度民刑庭總會決議(二)可參。是以本案應就第4條之刑度為比較，既應適用行為時之法律，則本件被告之犯行，自應全部適用98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例。
㈡、按甲基安非他命業經政府公告列為修正前毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，禁止非法持有、販賣、意圖販賣而持有。查被告甲○○未經許可，出售扣案之甲基安非他命予證人沈建賢，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與王憲政及另真實姓名不詳之成年男子間，就販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、原審未及比較00年0月00日生效施行之毒品危害防制條例之修正前後規定，其實體法則適用，容有未洽，被告提起上訴否認犯罪，雖無可取，然原判決既有上述瑕疵，仍應由本院予以撤銷改判。審酌被告明知毒品煙癮危害之烈，而販賣行為乃煙毒禍害之源，流毒所及非僅多數人之生命、身體受戕害，且社會、國家之法益亦不能免，卻共同販賣第二級毒品，且數量龐大，對社會治安及國民健康之危害甚鉅，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。查扣案之甲基安非他命5包（驗前合計毛重5,129公克，驗前合計淨重5,017.4公克，取0.18公克鑑定用磬，驗餘合計淨重5,017.22公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之，扣案甲基安非他命之外包裝塑膠袋5個（依驗前合計毛重扣除驗前合計淨重計算，5個外包裝塑膠袋合計重
111.6公克），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。又本件共同販賣毒品所得340萬元雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項予以連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、第28條、第33條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國98年7月29日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國98年8月4日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。