裁判字號：臺灣彰化地方法院94年訴字第644號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反水利法等
臺灣彰化地方法院刑事判決94年度訴字第644號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳世煌律師
黃俊昇律師上列被告因違反水利法等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第1900號），本院判決如下：
主文丙○○連續竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元折算壹日；又意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元叁佰元折算壹日。
應執行有期徒刑玖月，如易科罰金以銀元叁佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○曾於民國83年間因煙毒案件，經本院以83年度訴字第1921號刑事判決判處有期徒刑3年3月，經上訴臺灣高等法院臺中分院後，復撤回上訴確定；因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度斗簡字第216號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，上揭2罪，經聲請本院裁定定應執行有期徒刑3年4月確定；復於86年間因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以86年度訴字第386號刑事判決分別判處有期徒刑
3年3月、3月，應執行有期徒刑3年4月確定後，經移送接續執行，於89年7月1日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於92年9月4日保護管束期滿，視為執行完畢。詎其仍不知悔改，因彰化縣田尾鄉公所辦理，位於彰化縣田尾鄉溪頂村，非屬水利法規定河川區域之清水溪排水支線即排水設施，自下游三溪橋往上游溪頂橋方向起算220公尺以內之疏浚維護工程，並由友禾營造工程有限公司（下稱友禾公司）標得上揭工程後，其於93年2月1日再向友禾公司承攬前開疏浚工程，以每日新臺幣（下同）8,000元之代價，僱用不知情之真實姓名、年籍均不詳綽號「阿朋」之成年男子、另真實姓名、年籍均不詳之成年男子約2、3名，分別擔任駕駛挖砂土機及砂石車司機等工作。其明知疏浚工程範圍，係自下游三溪橋往上游溪頂橋方向起算220公尺以內，寬度為兩側岸堤，深度則為自兩側堤岸頂端至排水設施之底土間為3.6公尺，挖掘該排水設施內之砂石，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自93年2月10日起至93年2月27日止，由丙○○指示上揭不知情之成年男子分別駕駛挖土機及砂石車，至前揭排水設施應疏浚處及自三溪橋往溪頂橋方向起算220公尺疏浚範圍外等處，連續超出應挖掘深度及踰越應疏浚範圍，竊取國有砂石，其竊取及依契約施工疏浚砂石數量，總計約3,000立方公尺（事實上已無法區分）；又其明知坐落於彰化縣○○鎮○○段第500地號土地（下稱系爭土地）係辛○○所有，且其對該土地並無租賃或使用借貸之任何權利，因竊取上開疏浚工程砂石，須安置砂石，竟另行意圖為自己不法之利益，乘辛○○不知之際，將竊取及依契約施工疏浚之砂石，以砂石車輛混合載運堆放在系爭土地上，竊佔如附圖所示堆置實線之系爭土地面積約970平方公尺，供己使用。嗣經警方於93年3月1日上午11時許，在上址當場查獲，丙○○雇請不知情之 余尚品 、 莊文廷 、 王文位 、 洪德勝 、 程旭雲 、 楊榮燦 、 劉建輝 （另案不起訴處分確定）分別駕駛挖土機、砂石車，將部分砂石約400立方公尺載運至丁○○（另案不起訴處分確定）管理設於雲林縣○○鄉○○段○○號之融獻有限公司（下稱融獻公司）處，始知悉上情，丙○○並迄93年11月中旬，始將砂石清運完畢，並返還系爭土地與辛○○，始未繼續占用。
二、案經辛○○訴由彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人戊○○、辛○○、己○○、 謝進雄 、甲○○分別於檢察官偵查時具結所為陳述（參見臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第1900號偵查卷宗㈠第36頁至第38頁、第154頁至第155頁、第
158頁至第159頁；同上偵查卷宗㈡第54頁、第91頁至第94頁），被告丙○○及其選任辯護人，均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人丁○○、莊文廷、劉建輝、王文位、楊榮燦、余尚品、程旭雲、洪德勝；證人戊○○、 蕭位翰 、己○○；證人即告訴人辛○○分別於警詢中之陳述（參見彰化縣警察局北斗分局北警刑字第0930000906號警卷第5頁至第30頁；同上偵查卷宗㈡第132頁至第134頁），雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經被告丙○○及其選任辯護人、檢察官均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、訊據被告固不否認曾於犯罪事實欄所載之時地，雇請他人疏浚砂石，惟矢口否認有何竊盜犯行，並辯稱：①三溪橋往溪頂橋方向起算220公尺以內之疏浚工程範圍，該排水設施之原本深度分別有3公尺至6公尺不等之深度，公訴人委請測量人員所測量之排水設施深度，並非其雇工挖掘，其均按照規定挖掘深度3.6公尺；②因溪頂村村長謝進雄委請其協助清除三溪橋往溪頂橋方向起算220公尺以外之排水設施內之雜草並整平土地，其僅清除雜草並未竊取排水設施內之砂石；③因自排水設施內所疏浚起之砂石內含水分，無法直接以車輛載運，且其找不到友禾公司負責人蕭位翰，而無法得知依規定應將疏浚之砂石載運至建箇公司堆存，然因辛○○要求其儘速回復系爭土地原狀，故委請他人先將疏浚砂石載運至融獻公司堆存云云。惟查：
㈠本案位於彰化縣田尾鄉溪頂村，非屬水利法規定之河川區域
之清水溪排水支線即排水設施，自下游三溪橋往上游溪頂橋方向起算220公尺以內之疏浚工程，係由彰化縣田尾鄉公所辦理，並由友禾公司標得上揭工程後，復由被告於93年2月
1日再向友禾公司承攬前開疏浚工程，且依規定應將疏浚土石運往建箇建設開發有限公司（下稱建箇公司）設於雲林縣斗六市○○段1之21號之二城土方銀行土石方資源堆置場之事實，業經證人即友禾公司負責人蕭位翰於警詢、偵訊中證述；證人即建箇公司負責人己○○於警詢、偵訊及本院審理中；證人即亞唐亞唐工程顧問有限公司（下稱亞唐公司）員工戊○○於本院審理中分別證述明確（參見臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第1900號偵查卷宗㈠第141頁至第142頁、第147頁、第158頁；本院95年9月8日審判筆錄），並有彰化縣田尾鄉公所93年3月2日田鄉建字第0930002091號函檢附之委託規劃設計監造契約書、工程技術服務報價單、工程位置圖、彰化縣政府93年1月27日府工水字第0930012166號函、經濟部水利署第四河川局93年2月6日水四管字第09350006580號函、亞唐公司93年2月10日93亞工字第0930001017號函檢附之監工人員名冊、雲林縣政府93年1月20日府工石字第0930007447號函、剩餘土石方處理計畫書、土石方處理切結書、土石方切結收容同意書、臺灣省彰化縣政府營利事業登記證、營造業登記證書、彰化縣田尾鄉公所工程合約書、田尾鄉公所工程估價單、雲林縣政府土資場啟用同意書、雲林縣政府92年9月24日雲府公司字第00000000—
5號營利事業登記證、建箇公司二城土石方資源堆置場交通路線圖、開標記錄、田尾鄉公所採購標單、招標投標及契約文件、工程施工說明書、施工位置圖影本各1份（參見臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第1900號偵查卷宗㈠第51頁、第78頁至第91頁、第96頁至第108頁、第114頁至第139頁）、承攬契約影本1份（參見同上偵查卷宗㈡第15頁）、雲林縣政府營利事業登記公示詳細資料1紙（參見本院卷宗㈠）附卷可參，核屬相符，是上揭事實，應可認定。又自承攬契約書備註欄所載內容觀之，被告雖向友禾公司承攬系爭疏浚工程，然被告仍應依田尾鄉公所之圖說規定辦理疏浚工程，是被告知悉所疏浚之砂石，依規定應堆存至建箇公司設於雲林縣斗六市之二城土方銀行土石方資源堆置場之事實，亦可認定。是被告辯稱，因找不到友禾公司負責人蕭位翰，而無法得知依規定應將疏浚之砂石載運至建箇公司堆存云云，核與前揭事證不符，不足採信。
㈡被告於前揭時、地竊取砂石之犯罪事實，業據證人即本案疏
浚工程監工戊○○於偵訊、本院審理中具結證述：其至疏浚工程現場查看時，發覺被告自93年2月10日起至93年2月15日止，指揮數名成年男子分別駕駛挖土機及砂石車，在前揭排水設施自三溪橋往溪頂橋方向起算220公尺疏浚範圍外處，連續踰越應疏浚範圍，竊取排水設施內之砂石，其告知被告不得踰越範圍疏浚砂石，被告不予理會，嗣經其發函指正後，被告始停止挖運砂石；另被告在排水設施自三溪橋往溪頂橋方向起算220公尺疏浚範圍內，連續挖掘踰越規定深度之砂石，至93年2月27日才停工（參見臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第1900號偵查卷宗㈡第92頁至第94頁；本院95年9月8日審判筆錄）等語屬實，核與卷附施工現場照片10張（參見同上警卷第38頁至第42頁）、監工日報表1份、亞唐公司93年2月15日93亞工字第0930001024號函影本1紙、臺灣彰化地方法院檢察署93年3月1日下午2時10分勘驗筆錄1份及光波工程顧問有限公司（下稱光波公司）93年3月1日測量深度位置圖1紙（參見臺灣彰化地方法院檢察署
93年度他字第344號偵查卷宗第3頁、93年度偵字第1900號偵查卷宗㈠第53頁至第77頁、第92頁、第161頁）、臺灣彰化地方法院檢察署93年3月23日勘驗筆錄1份及亞興測量有限公司93年3月27日測量報告暨位置圖各1紙、勘驗現場照片13張（參見臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第1900號偵查卷宗㈡第39頁、第41頁至第42頁、第71頁至第77頁）相符，爰審酌證人戊○○與被告並無恩怨，應無甘冒刑事訴追之危險，故意設詞陷害被告之必要，且證人戊○○上揭所述，亦與前揭事證相符，其上揭證言，應可採信。
㈢另自卷附光波公司之測量深度位置圖觀之，被告在三溪橋往
溪頂橋方向起算220公尺內，挖掘排水設施之深度分別已達
3.57、3.7、5.5、6.7、4.7、3.5、6.0公尺深度，而應施作範圍外之挖掘深度則分別已達3.08、4.55公尺不等深度；又自前揭卷附亞興公司之測量深度位置圖所載，被告在三溪橋往溪頂橋方向起算220公尺內，挖掘排水設施之深度分別已達4.77、4.11、4.61、4.36、4.62、4.49、4.36公尺深度，而應施作範圍外之挖掘深度則分別已達4.95、5.07、4.85、4.76、4.64、4.18、3.65、4.35、4.24公尺不等深度，爰審酌上揭測量點，均係臺灣彰化地方法院檢察署檢察官在現場分別指示光波公司、亞興公司之測量人員，測量被告所挖掘砂石處之深度，此有臺灣彰化地方法院檢察署93年
3月1日下午2時10分、93年3月23日勘驗筆錄各1份（參見臺灣彰化地方法院檢察署93年度他字第344號偵查卷宗第
3頁、93年度偵字第1900號偵查卷宗㈡第39頁），復參酌卷附上揭勘驗現場照片所示，該排水設施內、外及中間或旁邊，均有挖掘泥土堆散落雜陳或凹陷等情觀之，上揭測量深度應非原有排水設施之深度，足見被告確有自排水設施內超挖砂石之情狀，應可認定。被告上揭所辯，測量報告之深度為該排水設施之原本深度云云，顯不足採信。
㈣另臺灣省土木技師工會雖曾於94年11月25日至前揭系爭工程
現場進行鑑定被告施作水準，認為由路面往河床計算疏浚深度介於0.65至3.47公尺間，由三溪橋往溪頂橋方向起算220公尺內平均挖掘深度為2.93公尺，另自221公尺至368公尺內平均挖掘深度為1.21公尺等情，此有臺灣省土木技師工會
94年12月19日（）省土技字第6799號函檢附之鑑定報告書1份及測量鑑定時現場照片44張（參見本院卷宗）附卷可參，然臺灣省土木技師工會鑑定測量時間與被告竊取砂石時間，相距已逾1年9月之久，時間上已有相當差距，且該鑑定機關亦於鑑定書之鑑定經過及方法欄內載明，鑑定機關前曾於94年8月20日至現場初步勘查時，因該排水設施內，水位高漲，測量鑑定易生危險，而排水設施之管理單位表示，自94年11月21日起，約有40日之乾旱期間等語，足徵該排水設施內之水文，應有相當之旱澇變化。是該排水設施自被告挖掘砂石起至該鑑定機關實施鑑定止之期間當有經歷旱澇現象，於豐水期間，由高漲之水流挾帶砂石進入該排水設施，當足已改變該排水設施之原有土石實際狀況，是上揭鑑定結果，自不足為有利於被告之事實認定。
㈤證人即彰化縣田尾鄉溪頂村長謝進雄於偵訊中雖證稱：因田
尾鄉公所疏浚工程之經費不足，其曾委請被告，在系爭工程由三溪橋往溪頂橋方向起算220公尺以外之排水設施施作，以將該排水設施內雜草清除（參見臺灣彰化地方法院檢察署
93年度偵字第1900號偵查卷宗㈡第54頁）等語，核與被告所述相符，然僅能證明證人謝進雄曾請託被告協助清理排水設施內雜草之事實，況證人戊○○於偵訊、本院審理中均證述，被告有挖取系爭工程由三溪橋往溪頂橋方向起算220公尺以外之排水設施內之砂石並載運離去等情，已如前述，且證人謝進雄亦於偵訊中證述，其並未要求被告將土石載運離去（參見同上偵查卷宗㈡第54頁）等語，足見被告確有在系爭工程由三溪橋往溪頂橋方向起算220公尺以外之排水設施施作，並挖掘載運該範圍內之砂石離去之事實。證人謝進雄上揭證述，尚難為有利於被告事實之認定。是被告上揭所辯，其未挖取由三溪橋往溪頂橋方向起算220公尺以外之排水設施內之砂石並載運離去云云，顯係卸責之詞，亦不足採信。
㈥證人即融獻公司員工丁○○於偵訊及本院審理中具結證稱：
被告向其表示需要場地，用以寄放來自溪底土石約一週，其應允免費提供場地供被告存放砂石後，被告僅曾於93年3月
1日雇請數名司機，將部分砂石載運至設於雲林縣○○鄉○○段○○號之融獻公司寄放（參見本院95年9月8日審判筆錄）等語，核與證人莊文廷、劉建輝、王文位、楊榮燦、余尚品、程旭雲、洪德勝分別於警詢中證述內容大致相符（參見同上警卷第9頁至第24頁）。是被告於93年3月1日確有雇請不知情之證人余尚品、莊文廷、王文位、洪德勝、程旭雲、楊榮燦、劉建輝分別駕駛挖土機、砂石車，將部分砂石載運至證人丁○○所管理設於雲林縣○○鄉○○段○○號之融獻公司處堆放之事實，亦可認定。
㈦被告僅係負責疏浚工程且明知依規定，應將疏浚後之砂石載
運堆放至建箇公司，已如前述，是被告如依規定疏浚砂石，僅需直接以車輛運送至建箇公司存放即可，應無另尋置放砂石場地之必要。況被告於本院審理中陳稱，其承攬系爭工程並無利可圖等語，被告既認承攬系爭工程獲取利潤微薄，如系爭土地地主辛○○拒絕被告暫放疏浚砂石，按理被告當會立即運往建箇公司，以求減少支出成本而獲取較多利潤，然被告竟大費周章，轉而雇請司機將土石，由疏浚砂石地之北斗鎮遠運至設於雲林縣麥寮鄉之融獻公司堆存，顯與事理常情有違。再參酌證人戊○○於本院審理中證述，該排水設施內所挖掘疏浚之土石方，被告依約運送至建箇公司後，不得再出售，且該土石方，係屬土壤，可用於回填農地使用，如經洗選後，亦可以建築用土使用，具有再利用價值（參見本院95年9月8日審判筆錄）等語，足見上揭疏浚土石具有相當市場價值，並非無任何價值之物，且被告將疏浚砂石載運至建箇公司存放後，即無法自行處分，應可認定。從而，被告上揭所為，顯係因有利可圖，而竊取砂石，藉以出售牟利，應可認定。至證人丁○○雖於本院審理中證述：該疏浚砂石，再利用價值不高云云，爰審酌證人丁○○上開證述內容，核與證人 陳克華 前揭所述不符，且證人丁○○既願意無償提供場地讓被告暫存砂石，足見其等平日素有相當交情，證人丁○○上揭所述，應係迴護被告之證述，不足採信。
㈧又被告於本院審理中自承，其先將排水設施內之砂石載運至
系爭土地堆置後，再於93年3月1日載運部分砂石至融獻公司堆放等語，而被告堆置在系爭土地上之砂石堆，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於93年3月1日委託光波公司人員測量該砂石堆之體積約為2,600立方公尺；另被告委請他人於93年3月1日將堆置在系爭土地上之部分砂石載運至融獻公司，該次載運土石之體積約為400立方公尺等情，此有光波公司93年3月1日測量圖1紙、融獻公司載運收據聯24紙（參見臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第1900號偵查卷宗㈠第161頁、警卷第51頁至第56頁）附卷可參。因本案被告自始否認竊盜砂石之犯行，且被告將系爭工程應疏浚範圍內、外之砂石混合挖掘並載運離去，已如前述，是僅能認定上揭被告疏浚土石體積各約2,600立方公尺、400立方公尺，合計約3,000立方公尺，應為被告於犯罪事實欄所載之時間，挖掘系爭工程由三溪橋往溪頂橋方向起算220公尺內、外，排水設施內之砂石混合總數，事實上已無法區分及計算被告竊取砂石之正確數量，附此敘明。
㈨綜上所述，被告前揭辯詞，顯係卸責之詞，均不足採信，被告上揭竊盜砂石之犯行，應堪認定。
三、又訊據被告對其於上揭時、地，未經同意而竊佔辛○○所有之系爭土地之犯罪事實，於本院審理中坦承不諱（參見本院卷宗㈡95年12月22日審判筆錄），核與證人即告訴人辛○○於警詢、偵訊中證述：系爭土地雖為所有，然其未曾同意出租或出借系爭土地，供被告使用於堆放疏浚工程砂石，嗣其經人通知系爭土地遭人無權占用後，始於93年2月20日至現場查看，並要求被告儘速將系爭土地回復原狀，被告至93年11月中旬始將砂石清運完畢，並返還系爭土地等語（參見同上警卷第28頁至第30頁；臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第1900號偵查卷宗㈠第154頁至第155頁、同上偵查卷宗㈡第133頁）；證人戊○○於本院審理中證述：被告將排水設施內疏浚起之砂石，堆置在附近辛○○所有之系爭土地上（參見本院95年9月8日審判筆錄）等語相符，復經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官及本院先後至現場履勘，而被告確實占用告訴人辛○○所有如附圖所示面積系爭土地，亦經本院囑託彰化縣北斗鎮地政事務所派員會同測量屬實，此有現場照片11張、土地所有權狀影本1紙（參見同上警卷第42頁至第47頁、第96頁）、臺灣彰化地方法院檢察署93年3月1日勘驗筆錄、光波工程顧問有限公司93年3月1日平面圖1紙（參見臺灣彰化地方法院檢察署93年度他字第344號偵查卷宗第3頁；93年度偵字第1900號偵查卷宗㈠第161頁、本院卷宗㈡）、現場草圖1張、現場現況照片2張、本院95年12月4日勘驗筆錄、彰化縣北斗地政事務所95年12月7日北地二字第0950005916號函檢附之土地套繪略圖1份（參見本院卷宗㈡）附卷可稽，足認被告無任何權源占用如附圖所示面積970平方公尺之系爭土地無訛。被告前揭自白，核與前揭事證相符，應可採信。至證人庚○○雖於本院審理中具結證述：彰化縣北斗鎮民代表乙○○向被告表示，系爭土地之地主辛○○為其好友，被告可先使用系爭土地，事後其會轉知地主辛○○（參見本院95年11月21日審判筆錄）云云，然證人乙○○於本院審理中亦具結證述：辛○○為其熟識朋友，辛○○並未授權其處理系爭土地，被告、庚○○曾向其表示欲借用辛○○所有系爭土地之事，其僅答應幫被告向辛○○徵詢可否使用土地，但未約定何時回覆被告（參見本院95年12月22日審判筆錄）等語，足見證人乙○○僅同意協助被告徵詢系爭土地地主辛○○之意見，況被告亦明知系爭土地為證人辛○○所有，並非證人乙○○所有，如被告欲利用或使用系爭土地，此乃事涉他人財產權之重大事項，縱使證人乙○○、辛○○間交情匪淺，證人乙○○亦非當然可代替證人辛○○就系爭土地，為任何處分之意思表示，是證人庚○○上揭所述，顯與常情有違，亦與被告上揭自白內容不符，不足採信。被告竊佔系爭土地，其主觀上有為自己不法之利益，應可認定。綜上所述，本案被告前揭竊佔犯行，亦可認定。
四、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月
1日起生效施行，如附表所示之條文業經修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第
1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照），其比較理由及結果均詳如附表，先予敘明。
五、核被告上揭所為，各係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、同條第2項之竊佔罪。被告利用無犯罪故意之前揭真實年籍、姓名均不詳之成年男子竊取砂石及竊佔土地，係間接正犯。其先後多次竊取砂石犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。按（修正前）刑法上之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立（最高法院79年臺上字第547號判例要旨參照），是被告所犯上開2罪，並無上揭所述之牽連關係，且犯意各別，行為互異，應分論併罰。另查，被告曾於83年間分別因煙毒案件，經本院以83年度訴字第1921號刑事判決判處有期徒刑3年3月，經上訴臺灣高等法院臺中分院後，復撤回上訴確定；因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度斗簡字第216號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，上揭2罪，經聲請本院裁定定應執行有期徒刑3年4月確定；復於86年間因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以86年度訴字第386號刑事判決分別判處有期徒刑3年3月、3月，應執行有期徒刑3年4月確定後，經移送接續執行，於89年7月1日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於92年9月4日保護管束期滿，視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，其於5年內再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條之規定各加重其刑，並就其所犯上開竊盜罪，依法遞加重其刑。爰審酌被告不循正當途徑牟取財物，竟利用承攬政府合法工程之機會，竊取排水設施內之砂石，伺機出售取得利益，且復另行占用告訴人辛○○所有系爭土地之時間長達數月之久，占用土地面積非少，原應從重量刑，然考量被告犯後曾將占用之土地回復原狀返還告訴人辛○○，且告訴人辛○○於本院審理中，亦當庭表示願意原諒被告等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。至證人莊文廷、余尚品所駕駛小松、日立廠牌之挖土機各1部及證人王文位、劉建輝、程旭雲、洪德勝、楊榮燦所駕駛之車牌號碼00—257、3J—930號、870—GM號、829—GS號、740—GU砂石車各1部，均非被告所有之物，且非違禁物，爰不予宣告沒收。另被告雖於94年間另因涉犯竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院檢察署以94年度偵字第580號案件起訴，現由本院以95年度訴字第147號案件審理中等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，然該案起訴之犯罪事實與本案相隔約1年之久，且被告亦於本院審理中自承曾將系爭土地回復原狀交還告訴人辛○○，是當無裁判上之一罪之關係，應非本案起訴效力所及，附此敘明。
六、另公訴意旨以：被告明知三溪橋往上游溪頂橋方向起算220公尺以內、外，屬清水溪河川行水區之土地，竟自93年2月10日起在上開行水區內，利用挖土機連續挖取砂石販賣獲利，造成危害堤岸、橋樑基樁結構之公共危險，因認被告違反水利法第78條之1第3款、第92條之2第7款之規定，而涉有水利法第94條之1第1項之罪嫌云云。然查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項定有明文。公訴人認被告涉有前揭犯行，係以上開事實，業經彰化縣田尾鄉公所職員甲○○於偵訊中之證述，復有現場圖及現場照片等為其主要論據；訊據被告堅決否認有何上開違反水利法之犯行，並辯稱：其依規定挖取砂石，不會致生公共危險等語。
㈡按河川區域內採取或堆置土石之行為，應經許可；違反水利
法第78條之1第3款之規定，未經許可採取或堆置土石，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰；有水利法第78條之
1第3款之情形，致生公共危險者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上500萬元以下罰金，水利法第78條之1第3款、第92條之2第7款、第94條之1第1項分別定有明文，是上揭法條規定，均係以行為地屬河川區域為構成要件；又按河川管理辦法所稱河川，係指中央主管機關認定其屬於水資源開發或國土保育或區域發展關係重大之水系，並經公告之水道。經查，位於彰化縣田尾鄉溪頂村清水溪排水支線即屬排水設施，僅屬彰化縣縣管區域排水設施，非屬水利法規定之河川區域等情，此有彰化縣田尾鄉公所95年9月29日田鄉建字第0950009526號函檢附之中央管、直轄市管、縣市管區域排水手冊1份、經濟部水利署第四河川局95年10月14日水四管字第09550081650號函1紙（參見本院卷宗㈡）附卷可參，是被告雖有超挖竊盜砂石行為，已如前述，然該處僅屬彰化縣縣管區域排水設施，非屬水利法所規範之河川區域，是被告所為核與水利法第94條之1第1項之構成要件不符，尚難即令被告負違反水利法第94條之1第1項之罪責。
㈢至證人甲○○、戊○○雖分別於偵訊及本院審理中證述，被
告上揭盜採砂石所為，可能導致堤岸、橋墩受損之危險等語，然因位於彰化縣田尾鄉溪頂村清水溪排水支線即屬排水設施，已如前述，上揭證人證述，尚難為不利於被告事實之認定。此外，本院亦查無其他積極證據足資證明被告此部分之犯行，原應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之部分有牽連犯之關係，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第
1項前段、第56條（修正前）、第320條第1項、第2項、第47條（修正前）、第41條第1項前段、第2項（修正前）、第55條第5款（修正前）、罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官吳芙如到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第二庭審判長法官李雅俐
法官林秉暉法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國96年1月2日
書記官施惠卿【附表】：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┬────┬──────┐│變更│行為時法（下稱│裁判時法（下稱│比較理由│比較依據│比較結果│備註││事項│舊法）之條文及│新法）之條文及│││何者對行││││內容│內容│││為人有利││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│連續│【修正前刑法第│││││││犯刪│56條】│││││││除│││││││││連續數行為而犯│刪除│一般認為連續犯│刑法第2│舊法│1.不包括法院│││同一罪名者，以││在本質上係數行│條第1項││審理結果認│││一罪論。但得加││為而屬數罪，僅│前段││連續犯係接│││重其刑至二分之││係基於訴訟經濟│││續犯或包括│││一││或責任吸收原則│││上一罪等情│││││之考量，而論以│││形。│││││一罪，新法將連│││2.連續之數行│││││續犯之規定廢除│││為須均在舊│││││後，除非符合「│││法時期始可│││││接續犯」或「包│││，如部分行│││││括的一罪」之情│││為發生在新│││││形，可認為構成│││法施行後，│││││單一之犯罪外，│││則該部分應│││││均應認係數罪併│││逕適用新法│││││罰。│││。│││││││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│累犯│【修正前刑法第│【刑法第47條第││││││要件│47條】│1項】││││││變更│││││││││受有期徒刑之執│受徒刑之執行完│⒈舊法於徒刑執│因本案再│應適用修││││行完畢，或受無│畢，或一部之執│行完畢或一部│犯者為故│正前行為││││期徒刑或有期徒│行而赦免後，5│之執行而赦免│意犯罪，│時之舊法││││刑一部之執行而│年以內故意再犯│後，5年內故│新舊法規│。││││赦免後，5年以│有期徒刑以上之│意或過失再犯│定並無何│││││內再犯有期徒刑│罪者，為累犯，│有期徒刑以上│不同，新│││││以上之罪者，為│加重本刑至二分│之罪者，均為│法並無較│││││累犯，加重本刑│之一（第47第1│累犯；新法則│有利於被│││││至二分之一。│項）。│僅於故意犯罪│告，應適│││││││，始構成累犯│用修正前│││││││。│行為時之│││││││⒉然如再犯者係│舊法。│││││││故意犯罪，新││││││││舊法規定並無││││││││何不同，新法││││││││並無較有利於││││││││被告，應適用││││││││修正前行為時││││││││之舊法。││││││││││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│罰金│【罰金罰鍰提高│【刑法施行法第││││││刑貨│標準條例第1條│之1條第1項、││││││幣單│前段、第5條】│第2項】││││││位之││││││││變更│依法律應處罰金│中華民國94年1│刑法之貨幣單位│刑法第2│經按現行││││、罰鍰者，就其│月7日法修正施│由「元（指銀元│條第1項│法規所定││││原定數額得提高│行後，刑法分則│）」變更為「新│前段│貨幣單位││││為2倍至10倍（│編所定罰金之貨│臺幣」，且刑法││折算新臺││││刑法乃係定明10│幣單位為新臺幣│分則之罰金數額││幣條例第││││倍）。第1條所│。94年1月7日│，亦視該分則先││2條之規││││定得提高倍數之│刑法修正時，刑│前曾修正與否，││定折算後││││規定，於本條例│法分則編未修正│而分別提高3或││等值，是││││修正後制定之法│之條文定有罰金│30倍。││以新法並││││律，不適用之；│者，自94年1月│││未較有利││││本條例修正前公│7日刑法修正施│││，應適用││││布之法律，於本│行後，就其所定│││修正前行││││條例修正後修正│數額提高為30倍│││為時之舊││││其罰金罰鍰數額│。但72年6月26│││法。││││或法律經全部修│日至94年1月7│││││││正而其罰金罰鍰│日新增或修正之│││││││數額未予變更者│條文，就其所定│││││││，亦同。│數額提高為3倍││││││││。│││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│罰金│【修正前刑法第│【刑法第33條第││││││刑下│33條第5款】│5款】││││││限變││││││││更│罰金：（銀元）│罰金：新臺幣│罰金刑之下限，│刑法第2│舊法││││1元以上。│1,000元以上，│由銀元10元（亦│條第1項││││││以百元計算。│經提高）即新臺│前段│││││││幣30元，提高為││││││││新臺幣1,000元││││││││。││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│易科│【修正前刑法第│【刑法第41條第││││││罰金│41條第1項前段│項前段】││││││折算│、修正前罰金罰│││││││標準│鍰提高標準條例│││││││變更│第2條】││││││││││││││││犯最重本刑為5│犯最重本刑為5│易科罰金折算標│刑法第2│舊法││││年以下有期徒刑│年以下有期徒刑│準由銀元300元│條第1項│││││以下之刑之罪，│以下之刑之罪，│即新臺幣900元│前段│││││而受6個月以下│而受6個月以下│，提高為以新臺││││││有期徒刑或拘役│有期徒刑或拘役│幣1,000元、2,││││││之宣告…得以（│之宣告者，得以│000元或3,000││││││銀元）1元以上│新臺幣1,000元│元折算1日。││││││（銀元）3元以│、2,000元或│││││││下折算日，易科│3,000元折算1│││││││罰金。依刑法第│日，易科罰金。│││││││41條易科罰金…││││││││就其原定數額提││││││││高為100倍折算││││││││1日；法律所定││││││││罰金數額未依本││││││││條例提高倍數，││││││││或其處罰法條無││││││││罰金刑之規定者││││││││，亦同。││││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│││定應│【修正前刑法第│【刑法第41條第││││││││執行│41條第2項】│2項】││││││││刑時││││││││││之易│併合處罰之數罪│前項規定於數罪│於94年1月7日│修正刑法│適用90年│││││科罰│，均有前項情形│併罰，其應執行│刑法修正施行前│施行法第│1月4日│││││金要│，其應執行之刑│之刑未逾6月者│犯併合處罰數罪│3條之1第│修正之刑│││││件│逾6月者，亦同│，亦適用之。│中之一罪，且該│3項│法第41條││││││。││數罪均符合第41││第2項之││││││││條第1項得易科││規定（即││││││││罰金之規定者，││90年1月││││││││適用90年1月4││10日總統││││││││日修正之刑法第││公布，同││││││││41條第2項之規││年月12日││││││││定。││生效施行││││││││││）。││││││││││││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│定應│【修正前刑法第│【刑法第51條第││││││執行│51條第5款】│5款】││││││刑│││││││││宣告多數有期徒│宣告多數有期徒│新法為兼顧數罪│刑法第2│舊法││││刑者，於各刑中│刑者，於各刑中│併罰及單純數罪│條第1項│││││之最長期以上，│之最長期以上，│之區別，及刑罰│前段│││││各刑合併之刑期│各刑合併之刑期│衡平原則，乃對││││││以下，定其刑期│以下，定其刑期│於有期徒刑合併││││││。但不得逾20年│。但不得逾30年│定應執行刑之上││││││。│。│限予以提高至30││││││││年，與舊法上限││││││││20年相比較，被││││││││告行為後之新法││││││││顯不利於被告，││││││││自應適用行為時││││││││之舊法。││││││││││││││││││││││││││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│罰金│【修正前刑法第│【刑法第67條】││││││刑之│68條】│││││││加減││││││││例變│罰金加減者，僅│罰金加減者其最│罰金刑之加重，│刑法第2│舊法│││更│加減其最高度。│高度及最低度同│依修正前刑法第│條第1項││││││加減之。│68條規定，僅加│前段│││││││重其最高度；依││││││││修正刑法第67條││││││││規定，其最高度││││││││及最低度同加重││││││││之。是修正前刑││││││││法較有利於被告││││││││。│││││││││││││││├───────┼────┼────┼──────┤││││舊法罰金減輕者│刑法第2│新法││││││，僅減其最高度│條第1項│││││││，新法修正後，│但書│││││││其最低度罰金同││││││││減之，行為人將││││││││受較舊法為低之││││││││罰金刑，行為人││││││││受罰之實質內涵││││││││顯有變更，應比││││││││較新舊法，依刑││││││││法第2條第1項││││││││但書，適用最有││││││││利於行為人之新││││││││法。││││├──┴───┬───┼───────┴───────┴────┴────┴──────┤│整體比較結果│舊法│⒈本案被告連續多次竊盜砂石之犯行，均在舊法時期，且非屬「接續犯」││││或「包括的一罪」之情形，依新法將連續犯之規定廢除後，均應認係數││││罪併罰；依修正前刑法第56條之規定，屬裁判上一罪，得加重其刑至二││││分之一（法定本刑除罰金刑外，死刑、無期徒刑依法不得加重之），是││││依修正刑法第2條第1項前段比較，應適用修正前刑法第56條之規定，││││對上揭被告有利。││││⒉因被告於本案再犯者為故意犯罪，依上揭說明，新法並無較有利於被告││││，基於整體適用原則，應適用修正前刑法第47條。││││⒊罰金刑貨幣單位之變更部分，按現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例││││第2條之規定折算後等值，是以新法並未較有利，應依刑法第2條第1││││項前段逕行適用修正前行為時之舊法。││││⒋刑法第33條第5款罰金刑之下限部分，由銀元10元（亦經提高）即新臺││││幣30元，提高為新臺幣1,000元，應刑法第2條第1項前段適用修正前││││行為時之舊法。││││⒌被告所犯上揭併合處罰之數罪，均於94年1月7日刑法修正施行前為之││││，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4││││日修正之刑法第41條第2項之規定（即90年1月10日總統公布，同年月││││12日生效施行）。││││⒍修正後刑法第51條第5款對於有期徒刑合併定應執行刑之上限予以提高││││至30年，與修正前之舊法上限20年相比較，被告行為後之新法顯不利於││││被告，自應適用行為時之舊法。││││⒎被告行為後之法律已有變更，經綜合比較結果，適用舊法應對被告並無││││不利，是應依刑法第2條第1項前段規定，並基於一體適用原則，均適││││用舊法。│││││└──────┴───┴────────────────────────────────┘