裁判字號：臺灣新北地方法院96年簡上字第372號刑事判決
裁判日期：民國96年08月16日
裁判案由：傷害等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度簡上字第372號上訴人即被告丁○○上列被告因傷害案件，不服本院民國96年3月15日95年度簡字第7705號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第2465
2號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於丁○○之部分撤銷。
丁○○傷害人之身體，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之木板壹支沒收；又損壞他人之遙控直昇機，足以生損害於他人，處罰金新台幣伍仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，減為罰金新台幣貳仟伍百元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丁○○與丙○○（業經原審判決確定）係兄弟關係，二人具有家庭暴力法第3條第4款所稱之家庭成員關係。丁○○於民國95年8月5日下午3時45分許，因丙○○在其等臺北縣○○鄉○○路○○號住處前把玩遙控直昇機，所產生之聲音過大而影響丁○○午睡，丁○○即與丙○○為此發生口角爭執，詎丁○○竟基於傷害及毀損之犯意，先持一瓶空酒瓶砸向地上丙○○所把玩之遙控直昇機，導致該直昇機螺旋槳等處受砸而有損壞，足以生損害於丙○○，復持另一瓶酒瓶砸向丙○○之頭部，但為丙○○出手擋掉，丙○○旋即跑回上開住處，並在附近拾取其等所有之木棒（類似鋤頭柄）1支回打丁○○，丁○○遂就近拾取其等所有之門框木板1支反擊，而與丙○○互毆，致丙○○受有右手腕挫傷、瘀腫、右手大拇指玻璃割傷、破皮、右手臂挫傷、瘀青、右腳背玻璃割傷、右側腹部瘀紅等傷害。嗣經丁○○、丙○○之堂叔乙○○出面勸架，並搶下上開木板，雙方始停止爭吵與互毆。
二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署偵查而聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依首揭法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此據同法第15
9條之5第1項規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後開所示之被告丁○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，先後於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開證據資料具有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實部分：訊據被告丁○○對於其與告訴人丙○○係兄弟關係，二人於上開時、地，因告訴人把玩遙控直昇機產生之聲音過大，影響其之午睡，而與告訴人發生口角爭執，嗣告訴人於發生上開爭執後，於當日確受有前揭傷勢之事實，固均坦承不諱，惟矢口否認有何傷害及毀損之犯行，辯稱：我根本沒有打告訴人，他會受傷是因為他要拿木棍打我，我抓到他的木棍，然後在拉扯中，他重心不穩才跌倒受傷的。告訴人拿木棍打我時，我撿了一個木板阻擋，並沒有打到告訴人的身體。我也沒有拿酒瓶丟他的直昇機，他那天玩的直昇機根本沒壞，因為他有很多台直昇機，所以他拿了另一台壞掉的直昇機去警局，我沒有損壞他的直昇機云云。經查：
㈠被告於前開時、地傷害告訴人之身體且損壞告訴人之遙控
直昇機之犯罪事實，業經告訴人於警詢及本院審理時分別指述及證述綦詳（參見本院96年7月18日審判筆錄）；且證人即被告之堂妹甲○○於警詢中證稱：「我於8月5日下午3時45分許○○○鄉○○路○○號內與友人喝茶，我當時聽到一聲玻璃掉落的聲音，我由屋內往外查看，發現我二堂兄丙○○手持 乙支 木棍追打我堂兄丁○○，後來我堂兄丁○○由路邊拾起乙支有一頭有燒焦痕跡之木棍反擊，兩人當時均手持木棍互毆，後來我二堂兄丙○○往他家中直路55號跑，並將手中木棍丟棄，然後拿起電話撥打，我堂兄丁○○仍手持木棍站在庭院中央一下子...」等語，並於偵查中證稱：「我是先聽到玻璃掉在地上很結實的聲音，我站起來就看到坤在追打發，發就在前面跑，跑到一半看到地上有一根棒子，發就撿起來並反追坤，坤就跑回他的住處，我就趕緊出來勸他們」等語（以上參見偵查卷第15、16、36頁）；而證人即被告之堂叔乙○○於本院審理時則證稱：「當時我在客廳看電視，聽到外面很吵的聲音，被告和丙○○是在三合院的圍牆外面吵，聲音很大聲，我就從窗戶往外看，我看到丙○○從外面跑進他自己家中，之後就拿了一枝鋤頭柄追出去，被告剛好站在圍牆的大門口，這時換成被告往外跑出去，我就沒有看到他們二人了，後來我就開門追出去，我追到圍牆門口外，換成丙○○跑回來，被告在後面拿著一個門框的木板，我出來將該木板搶下來，他們就沒有再繼續吵了」、「（問：你將被告及丙○○勸架之後，有無看到地上有碎的酒瓶？）在圍牆外面有，我有看到一個或二個破的玻璃酒瓶，我也有看到直昇機在地上也有壞掉」、「（問：直昇機何處壞掉？）螺旋槳有壞掉」、「（問：你後來將被告及丙○○勸架之後，你有無看到丙○○受傷？）二個人應該都有受一點輕傷，那裏受傷我沒有注意」等語（參見前開審判筆錄第6至8頁）。是依上開二位證人所述，足見被告與告訴人二人確有於上開時、地發生爭吵、持木棍（木板）追逐甚至互毆之事實，且告訴人之遙控直昇機之螺旋槳等處亦確受有損壞之事實，即核與告訴人所為指述大致相符，尚無明顯矛盾或不合常情之處，要見告訴人所指被告傷害、毀損乙節，尚難認屬無稽。
㈡又告訴人受有前揭傷害，且其所有之前揭遙控直昇機受有
前揭損壞之事實，復有私立全民醫院（設於臺北縣蘆洲市○○路○號）於95年8月5日所出具之診斷證明書1份及前揭直昇機損壞之照片2幀在卷可稽（參見偵查卷第25、
29、30頁）。觀諸該診斷證明書所載，告訴人係於95年8月5日前往該醫院就醫診斷驗傷，而告訴人與被告發生爭執之時間則係在同日下午3時45分許，可知告訴人驗傷之時間與上開發生爭執之時間相當接近，復查無證據證明告訴人於發生爭執之後隨即另受有傷害（無論係自己傷害自己或遭被告以外之人傷害），則被告既與告訴人發生爭執，被告復坦承與告訴人確有發生口角爭執、拉扯木棒之行為，衡諸一般社會通常經驗，告訴人所受傷勢應係被告所造成無疑；再者，徵諸告訴人所受傷勢為「右手腕挫傷、瘀腫、右手大拇指玻璃割傷、破皮、右手臂挫傷、瘀青、右腳背玻璃割傷、右側腹部瘀紅」等傷勢，核與告訴人指述遭被告傷害可能所受之傷勢大致相符，益徵被告應有傷害告訴人之行為無疑。此外，本件復有前揭木棒、木板各
1支扣案可稽，且有該等扣案物品之照片附卷可佐（參見偵查卷第28、29頁）。
㈢按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已
過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（參見最高法院30年上字第1040號判例意旨）。本件被告固具狀辯稱其之行為係屬正當防衛，應可阻卻違法云云。惟查，被告確有先向告訴人丟擲空酒瓶及另持木板與告訴人互毆之行為，均如前述，則本件既係告訴人先出手傷人，復與告訴人為互毆之行為，要無正當防衛適用之餘地，是被告辯稱其所為係屬正當防衛云云，自難足取。
㈣綜上所述，足認被告確有傷害告訴人及損壞前揭遙控直昇
機之事實，被告前揭所辯復無足取，是本件事證已臻明確，其之犯行應堪認定。
二、論罪部分：按家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。經查，被告傷害告訴人即其弟丙○○之行為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，且屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法傷害罪之規定予以論罪科刑即可；又被告損壞告訴人所有之遙控直昇機，足以生損害於告訴人，核其此部分所為，則係犯刑法第354條之毀損器物罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。
三、撤銷原審判決之理由：原審認本件被告所涉事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月4日公布，並自96年7月16日施行，被告本件犯罪時間係在95年8月5日，乃在96年4月24日以前，合於上開條例所定之減刑條件，原審判決未及引用而未予減刑，自有未合，是被告上訴意旨認其並無傷害及毀損之行為云云，固無足取，但原審判決既有上開未合之處，當應由本院予以撤銷改判。
四、科刑部分：本院審酌被告與告訴人係屬兄弟，且同住一處，彼此間當應相互尊重與體諒，較諸他人而言，更不應動輒拳腳相向，縱被告不滿告訴人把玩遙控直昇機所發出之聲響，仍應循平和之方式加以解決，詎被告不思此為，猶仍傷害告訴人及毀損前揭遙控直昇機，自無足取，且事後猶未與告訴人達成和解或對之有所賠償，復於本院審理時仍飾詞圖卸其責，其所為自應分別受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告犯罪之動機乃係告訴人所致生，且其與告訴人互毆之過程中亦受有傷害，且告訴人受傷之程度尚非至鉅等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之宣告刑，並各諭知拘役如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。再者，被告本件犯罪時間乃在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，將其前開宣告刑分別減為如
主文所示之減得之刑，並各諭知拘役如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準。又扣案之木板1支，乃係供本件傷害犯行所用，且既係在被告住處前所拾取，衡情應屬被告所有（單獨所有或與其家人共有），爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第277條第1項、第
354條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官楊展庚到庭執行職務中華民國96年8月16日
刑事第十三庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳昭綾中華民國96年8月20日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以罰金。
刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。