臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第217號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第217號刑事判決

裁判日期：民國96年03月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第217號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2648號中華民國95年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5143號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
扣案殘有第一級毒品海洛因之殘渣袋貳袋、注射針筒貳支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於民國95年6月2日下午某時及同月5日下午某時，在台北縣新莊市○○里○○路○○號4樓之住處，以及高雄市○鎮區○○街某處，以將海洛因置於注射針筒內注射入體內之方式，施用毒品海洛因2次。嗣於95年6月6日下午10時50分許，為警在高雄市○○區○○○路○○○號前當場查獲，並扣得殘留有第一級毒品海洛因之殘渣袋2袋、注射針筒2支。
二、案經高雄市政府警察局保安大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件關於扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、尿液檢驗報告、扣押物品清單、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等物證及書證，於原審法院調查證據時，當事人檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審理中當事人檢察官亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌物證、書證作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
貳：事實方面：
一、上開事實，已經上訴人即被告甲○○於原審審理中坦承不諱；復有扣押含有第一級毒品海洛因之殘渣袋2袋、注射針筒
2支可資佐證。被告於被查獲時所採尿液，經鑑驗結果，含有嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告書1份附卷可稽；扣押之物品亦均含有海洛因陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可證；被告罪證明確，犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後2次施用毒品犯行，時間緊接，所犯罪名同一，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。按被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯規定論以1罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法之規定處斷。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟按被告前後2次施用第一級毒品海洛因，因係在95年7月1日刑法修正施行前，應認係連續犯，原判決認為係單純1罪，尚有未洽。被告提起上訴，未具理由，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治及刑罰處罰，本應徹底戒除毒癮，而今竟繼續施用毒品，顯見並無戒除毒害之決心，應藉由刑罰之執行矯正其行，且一犯再犯，顯無悔意，實不宜輕縱。然施用毒品究屬自戕一己身體健康之行為，對社會所造成之危害並非直接鉅大，且犯後坦承犯行，並考量其施用毒品之次數等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之殘渣袋2袋及注射針筒2支，經高雄市立凱旋醫院鑑定均殘有第一級毒品海洛因陽性反應，此有該院95年12月1日濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可查，顯見該等物品已與毒品海洛因難以析離，而應視同為毒品海洛因之一部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段，95年7月1日修正施行前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國96年3月15日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月15日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。