裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第357號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第357號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 歐陽志宏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴緝字第6號中華民國92年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第27197號、90年度偵字第2478號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗後淨重伍仟零叁拾玖公克）沒收銷燬之，茶葉鋁箔袋伍個沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）89年11月30日15時30分許，在高雄市○鎮區○○○路與成功路口，與在該地點之 袁家麒 、 吳咏松 及綽號「 忠哥 」之不詳姓名成年男子交談後，即向「忠哥」借得車牌00-0000號自用小客車駛往高雄地區不詳地點，取得以茶葉鋁箔袋包裝之第二級毒品安非他命5包（驗後淨重共5,039公克），而意圖販賣持有之。嗣於同日16時30分許，甲○○携帶該5包甲基安非他命，駕駛前開自用小客車返回原地時，為警當場查獲，並扣得該以茶葉鋁箔袋包裝之毒品甲基安非他命5包。
二、案由高雄市政府警察局楠梓分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：證人袁家麒、吳咏松、 顏振裕 等人於警詢及偵查中之證述，係屬傳聞證據，惟被告於本院96年1月10日準備程序中表示同意作為本案證據使用，並捨棄詰問權，本院審酌其等上開陳述作成時，並無不法取供之情形，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上述時地於前開駕駛6K-7377號自用小客車，為警在該車上扣得以茶葉鋁箔袋包裝之第二級毒品甲基安非他命5包之事實供承不諱，惟矢口否認有前開意圖販賣而持有第二級毒品犯行，辯稱：伊當日在凱旋路與成功路口，遇到綽號「忠哥」之成年男子，因「忠哥」說 江榮 本在長庚醫院住院，伊即向「忠哥」借車去長庚醫院，茶葉鋁箔袋及現金新台幣（下同）9萬5,000元，原本即放在車內，其抵達醫院時，怕現金放在車上不安全，所以暫時放在口袋保管，該茶葉鋁箔袋5包，非伊所有，伊亦不知是包裝甲基安非他命云云。
二、惟查：㈠被告於89年11月30日15時30分許，在高雄市○鎮區○○○路
、成功路口與袁家麒、吳咏松及綽號「忠哥」之不詳姓名成年男子交談後，駕駛袁家麒前開6K-7377號自用小客車離去，於同日16時30分許，駕駛原車返回上述地點時，為警查獲，當時小客車上右前座脚踏板上放有5包茶葉鋁箔袋等情，為證人即查獲本案之員警顏振裕、 楊志旺 、 胡元鐘 證述明確（原審訴緝卷第43、44、62、63、64、65、66頁）。被告亦坦承於前開時間、地點，與綽號「忠哥」者交談後，向「忠哥」者借車離去，於駕原車返回時為警查獲，茶葉鋁箔袋5包係放置在車內右前座脚踏板上等語無訛。
㈡扣案之以茶葉鋁箔袋包裝之物品5包，經送請高雄醫學大學
附設中和紀念醫院鑑定結果，均為第二級毒品甲基安非他命，有該院90年5月29日第0000000號及90年7月3日第0000
000、0000000、0000000、0000000、0000000號檢驗報告單2紙附卷可稽（第27197號偵查卷影本第67、71頁）。
㈢前開5包甲基安非他命，驗後淨重共5,039公克，純度為百
分之64至79，純質淨重共3,619公克，有上開檢驗報告單可按。就該毒品甲基安非他命之數量非少，純度高達百分之64至79，為綜合判斷，此批毒品價值甚鉅。而據被告所供：與「忠哥」僅見1次面，係透過 江榮本 而認識，不知如何與「忠哥」聯絡，也不知道「忠哥」之住址等語（警卷、原審訴緝卷第15頁、本院卷第69頁），顯見被告與「忠哥」者並不熟識，則「忠哥」者豈有將車輛交由被告駕駛時，隨意將價值非少之甲基安非他命（報載市價300萬元）置於右前座腳踏板及未包裝之現款9萬5,000元放置在駕駛座手煞車處，使與其不熟識且無從聯絡之被告可輕易發現該財物之存在，而任令該價值匪淺之財物處於可能失落之危險狀態，且在被告返回前5分鐘即先行離開此據證人即警員顏振裕證述在卷（見原審卷第43頁）是被告所辯扣案之甲基安非他命及現款
9萬5,000元，係「忠哥」原放置在車上云云，與常情有悖，自無可取。
㈣被告之友人即證人江榮本於原審證稱：與被告係鄰居關係，
與被告、被告之父之交情均不錯，與「忠哥」僅見過1、2次面，最後1次跟「忠哥」聯絡係在其至長庚醫院住院很久以前等語（原審訴緝卷第101、102頁）。就江榮本之證言觀之，綽號「忠哥」應無於江榮本住院很久之前，知悉江榮本其後將至長庚醫院住院之可能。且江榮本係於89年11月19日至長庚醫院高雄分院住院，於同年月22日即已出院，有該院90年1月17日長庚高字第0127號函在卷足憑（第27197號偵查卷影本第58頁）。被告為警查獲之日期為90年11月30日，距江榮本出院之日已有8日，被告實無於江榮本出院1個星期後再行前往探病之理。又被告向「忠哥」借車後，係往旗津方向行駛，楊志旺開車跟至高雄市○○○道前（過港隧道係汽車開○○○區○○道），因值下班時間，未予跟上，即返回原處埋伏，約30分左右，被告即駕車返回原處，而為警上前盤查而查獲等情，亦經證人楊志旺、胡元鐘於原審證述綦詳（原審訴緝卷第63、65頁）。按長庚醫院高雄分院係在高雄縣○○鄉○○路○○○號，有上開函文可稽，被告如欲至長庚醫院高雄分院探病，豈有開車往相反方向之旗津行駛之理，足證其探病之說，顯非真實。
㈤被告 陳明其 未曾有施用毒品之前科，而其於警局採集之尿液
，呈甲基安非他命陰性反應，有高雄市立凱旋醫院之檢驗成績書附卷可稽，是被告所供其無施用安非他命之行為，應可採信。是其車上之甲基安非他命，非供其自己施用無疑。被告既無施用甲基安非他命之行為，其持有鉅量之甲基安非他命，顯然意圖販賣，至為明確。至證人袁家麒、吳咏松所證不認識被告，未與被告商談購買安非他命之事，當日係一同搭乘計程車至上開地點，欲向吳咏松之大嫂借款等情，對於被告犯罪之成立不生影響，均難採為有利於被告之認定。至於扣案之茶葉鋁箔袋未能驗出有被告之指紋，係因袋上指紋模糊不清，特徵點不足，無法比對所致，此有內政部警政署刑事警察局92年11月10刑紋字第0920205217號鑑驗書1紙附於本院前審卷第39頁可稽。是尚難以茶葉鋁箔袋上未能驗出有被告之指紋，即認被告未持有扣案甲基安非他命。
㈥綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，被告意圖販賣而持有甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告係犯該條例第5條（應係第4條之誤載）第5項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，起訴法條尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更檢察官起訴法條，予以審判。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查，犯毒品危害防制條例第5條之罪，其供犯罪所用之物，應依該條例第19條第1項前段規定宣告沒收，原判決認定扣案之茶葉鋁箔袋，係供被告犯罪所用之物，而依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告意圖販賣毒品，而持有大量之甲基安非他命，情節非輕，犯罪後飾詞卸責，未見悔意，原不宜寬貸，姑念尚未將毒品售出，及其並無前科紀錄，素行尚好，有卷附之台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，且依其犯罪性質認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權5年。扣案之第二級毒品甲基安非他命5包（驗後淨重5,039公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於送鑑耗費甲基安非他命部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。另扣案之茶葉鋁箔袋5個，係供被告犯罪所用之物，依同上條例第19條第1項前段規定宣告沒收。至扣案之0000000000號行動電話
1支、呼叫器2個、現金9萬6,000元、帳冊1本等物，尚無證據可認定與被告之犯罪有關，又非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段、刑法第11條前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國96年3月15日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月16日
書記官熊惠津附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
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