臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第92號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第92號刑事判決

裁判日期：民國96年03月15日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第92號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易字第382號中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第5753號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國94年9月15日9時至14時，在屏東縣東港鎮南平里大鵬灣水域岸邊，趁人不注意之際，徒手竊取告訴人丙○○所有置於膠筏上竹籠內之孔雀蛤約30台斤，價值約新台幣（下同）60
0元，得手後，在岸邊以其所有之水果刀1支挖取蛤肉，嗣於同日15時20分許，為告訴人在上址發現，兩人因此發生口角衝突，嗣為警方循線查獲，扣得該水果刀1支，因認被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年度臺上字第128號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉有刑法第320條第1項之竊盜犯行，無非係以被告於警、偵訊時坦承下海抓孔雀蛤；告訴人於警、偵訊時之指述；證人 蕭崑池 於警詢時之證述及偵查報告2紙、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、照片14張、現場草圖1份為其主要論據。
四、本院查：
㈠、程序方面：
１、證人即告訴人丙○○之「警詢筆錄」，及證人蕭崑池之「警詢筆錄」，均具證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人丙○○、蕭崑池曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4條之情形，惟其所為之上開警詢筆錄內容，業經於本院審判程序時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，證人丙○○、蕭崑池於警詢中之證言，應具有證據能力。
２、證人丙○○於偵查中未經具結之證詞，不具證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。惟此係指已命具結而為證言者而言，如未依法具結者，依據絕對證據排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言亦得作為證據，亦即刑事訴訟法第159條之5之規定時，應受同法第158條之3之限制（最高法院94年度台上字第3277號判決意旨參考）。本件證人丙○○固曾於檢察官偵查中為證言，惟檢察官未令具結，客觀上未足以擔保其證言之真實性，該證言之本質屬傳聞證據，依上說明，其於偵查中之證言無證據能力。
㈡、實體方面：訊據被告甲○○堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：我是船員漁夫，我從林邊到東港大鵬灣水域，當日自9時起至14時止，都在大鵬灣水域抓孔雀蛤，查獲之孔雀蛤是我著裝（穿衣褲及鞋子）潛水抓的，並沒有竊取告訴人竹籠內之孔雀蛤等語。經查：
１、證人即告訴人丙○○於原審審理時具結證稱：「當天我要去抓孔雀蛤，被告就在我養殖場的旁邊，我在那邊看了一下，就想說在那邊看也不是辦法，就開著竹筏出去抓孔雀蛤，我一下子就回來，我看到被告在拿我的孔雀蛤，我看到我的孔雀蛤減少，我就問被告是否拿我的孔雀蛤，被告就罵我；孔雀蛤要放在海水才能活；我的孔雀蛤養在籃子裡面，籃子是吊在水裡面，所以籃子有一點浮浮的，被告就伸手進去拿，我看到就開口問被告，被告就罵我；我開竹筏剛轉過來時，被告剛伸手抓其中1個籃子的1串孔雀蛤：當時我有4個籃子，籃子不能放滿，1個籃子約放10至20公斤；之前我看到被告在那邊，我有先去看我的籃子，之後我回來就看到其中
1個籃子中間的孔雀蛤少了1串，那1串沒有超過5台斤，其他籃子內的孔雀蛤沒有減少；我將竹筏開到大鵬灣水域那邊去找孔雀蛤，從大鵬灣水域接近林邊水域那邊比較有孔雀蛤可以抓等語綦詳（見原審卷第38頁反面、第39頁、第40頁反面、第41頁）。固稱有目擊被告伸手到其養殖孔雀蛤之籃子內，竊取1串約5台斤之孔雀蛤云云，惟查證人丙○○於第1次警訊中證稱：「我今早上9時左右，我要出海去打撈孔雀蛤時，見1男子在我膠筏旁，注意我（養殖在籃子內）的孔雀蛤」、「我於15時左右回到我的膠筏時，見到我的孔雀蛤被竊，那男子還在現場，我就問該男子說，你有沒有拿我的孔雀蛤，那男子就破口大罵」「（警方當場查獲被告之 保麗龍 箱子內之孔雀蛤【約30台斤】是何人所有？）是我所有，價值新台幣600元」等語（見警一卷第12、13頁），證人丙○○於警訊中並無陳稱有目擊被告行竊，其係早上出海前，見被告注意其養殖在籃子內之孔雀蛤，下午返回後發現養殖在籃子內孔雀蛤有短少，產生懷疑，始向被告查詢，遭被告破口大罵，報警後向警方聲稱被告持有30台斤孔雀蛤均為其所失竊等情，顯見證人丙○○於警訊、原審就是否目擊被告竊取其養殖籃子內之孔雀蛤，及失竊孔雀蛤數量前後指訴不一，所述被告行竊是否可信，本非無疑。
２、告訴人雖於原審及本院審理中指訴被告係竊取其所有孔雀蛤之人，惟查本件被告為警查獲時，其所有的保麗龍盒內有多達30台斤孔雀蛤之事實，有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1件在卷可稽，此顯與告訴人所為失竊孔雀蛤之數量僅1串且未達5台斤之證述不符。又告訴人係從大鵬灣沿岸開竹筏至靠近林邊水域附近抓孔雀蛤，在下午3時餘回程時始看到被告竊取孔雀蛤，是倘被告在告訴人尚未開竹筏出去時，即已在告訴人養殖場附近徘徊並欲竊取孔雀蛤，則被告在告訴人上午9時離去後當可立即著手竊取，豈可能拖延至告訴人下午回程時始伸手竊取籃子內之孔雀蛤1串，故此亦與常情有違。另被告自警詢、偵查、原審迄至本院審理時均一再供陳：其係漁夫，以潛水之方式在大鵬灣沿岸捕抓孔雀蛤，扣案之孔雀蛤係從9時一直到14時許所抓的等語，而核之告訴人亦證述：要從上午開始抓到下午才有20至30台斤等語（見原審卷第41頁），告訴人另於本院中證稱其捕抓孔雀蛤係以腳夾，不用全身下水同時間可以抓到40、50台斤左右等語（見本院卷第39頁），證人即承辦警員乙○○於本院中證稱：「伊製作被告筆錄時，發現被告全身都是濕的，頭髮、衣褲及所穿鞋子也是濕的」等語（見本院卷第33頁），並有相片可按，顯見被告確有潛水下海以雙手捕捉孔雀蛤，其效率自較女性告訴人僅以腳夾方式為大，則被告既係從9時許起至14時許止，均在大鵬灣沿岸抓孔雀蛤，且下水捕抓，以被告1介漁夫，為謀生計，頂著太陽，潛水全身下水捕抓，前後時間長達大半日，所辯扣案之30台斤孔雀蛤（價值600元），係自己當日所抓的等語，符合常情，尚非不可採信。況依告訴人所述：當日案發後，被告與告訴人曾發生口角衝突，嗣告訴人跑回去欲找救兵，之後回來看到被告在堤防上，距離告訴人養殖場約10公尺，很容易就看到被告等語（見原審卷第40頁正、反面），是以，倘被告果有行竊孔雀蛤之情，衡之常情，被告理應會在遭失主發現後逃逸無跡，豈會留在案發現場任人逮獲。綜上，告訴人於原審固指訴被告有竊取孔雀蛤之情，然據告訴人指稱：係從臨林邊水域開竹筏回大鵬灣岸邊，始在剛回轉時發現被告竊取孔雀蛤等語，並衡之林邊水域至大鵬灣岸邊間，顯亦有相當之距離，而被告當時係在大鵬灣沿岸捕抓孔雀蛤，亦如前述，則告訴人在有相當距離之情況下，是否能清楚看見被告伸手進入籃內竊取孔雀蛤，而無任何視覺角度上之誤差，即非無疑。因此，告訴人所有置於籃子內之孔雀蛤縱有遭人竊取之情，然是否確係被告所竊取，仍尚有疑義。
３、再觀之證人即當地里長蕭崑池之警詢證述及警員 鄭志斌 於94年9月15日偵查報告、警員 阮人傑 之同年10月12日偵查報告，均僅能證述被告經人舉發偷竊後及警方到達處理之情狀，而無法證明被告確有竊取孔雀蛤之行為；而卷附警員乙○○之94年10月12日偵查報告，亦僅能證明孔雀蛤生長或養殖之生態狀況，尚難作為被告有竊取孔雀蛤之證明；卷附現場草圖1份、照片14張，或僅能證明大鵬灣沿岸之地理環境，或證明該區域養殖孔雀蛤之情形，或證明查獲之孔雀蛤狀態，均不足認定被告有竊取孔雀蛤之情。此外，復查無其他確切證據足以證明被告確有公訴人所指之犯行，其犯罪即屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告犯竊盜罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，並以⑴被告遭查獲時並無攜帶蛙鏡或其他捕撈裝備，何能潛水捕孔雀蛤？⑵被告行竊對象尚有以膠筏或其他附著物供孔雀蛤寄生之他人？指摘原判決不當，然查被告係漁夫，收入有限（當日收入也僅600元），且在淺灘近海採抓孔雀蛤，既為營生，並非戲水，何能苛求其下水需穿戴蛙鏡等完整潛水裝備？又孔雀蛤係自然海域所衍生貝類，會附著在大型水管、石頭、膠筏等硬性物體上，而該水管原係為抽水之用，另膠筏也係供人出海搭乘，均非作為引誘孔雀蛤附著專用一節，業經證人乙○○於本院中證述在案，顯然孔雀蛤在未經有人捕撈置於竹籠內養殖之前，其在大海內自然附著在水管、膠筏上應係無主物，則被告潛水取之依民法第802條規定取得所有權，自無另行竊取他人動產可言，檢察官此部分指摘容有誤會，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國96年3月15日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年3月15日
書記官王婉蓉