裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1764號刑事判決
裁判日期：民國91年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一七六四號
上訴人台灣 基隆 地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院九十一年度訴字第一六四號，中華民國九十一年五月八日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案第一級毒品海洛因壹小包（淨重壹點玖伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑六月，於八十二年九月十四日執行完畢。又於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑七月，於八十四年七月二日執行完畢。復於民國八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑七月，於八十五年七月二日執行完畢。再於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑十月，於八十七年七月一日執行完畢。八十七年間，復因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，戒治期滿後，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十九年八月二十五日，以八十九年度戒毒偵字第六十九號案件，為不起訴之處分。另於八十九年間，因施用第一級及第二級毒品案件，經台灣基隆地方法院九十年三月十三日分別判處有期徒刑一年二月、一年，定執行刑為有期徒刑二年，其逃亡通緝尚未執行時，仍不知悔悟。復基於概括之犯意，自九十一年一月初起，至九十一年二月六日下午五時止，在基隆市○○街○○○巷○○號之住處，將海洛因摻入香菸方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；並自九十一年一月初起，至九十一年二月三日晚間，在上開住處，以酒精燈點燃吸食器之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。九十一年二月六日晚間十一時許，在基隆市○○路○○○巷○弄口，為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一小包（淨重一點九五公克，另包裝重零點五公克，純質淨重零點四九公克）。
二、案經基隆市警察局第四分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，迭據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，並有查獲之白色粉末一包扣案，經將該白色粉末送請法務部調查局鑑定結果，為海洛因成分，淨重一點九五公克，另包裝重零點五公克，純質淨重零點四九公克，有法務部調查局九十一年三月一日調科壹字第三二○○○一二二三號鑑定通知書在卷可按。又採集其尿液送請基隆市衛生局檢驗結果，呈嗎啡及安非他命之陽性反應，有該局檢驗成績書附卷可稽。被告前因施用毒品案件，經強制戒治期滿，經檢察官為不起訴之處分確定，亦有上開不起訴處分書、台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表存卷足憑。被告罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應分別論以連續犯。所犯上揭兩罪，行為互殊，犯意各別，且罪名不同，應予分論併罰。被告有事實欄所載之犯罪前科，其中八十五年，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑十月，於八十七年七月一日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表在卷可按，其於前案有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應予加重其刑。
三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查，被告係分別施用第一級及第二級毒品，其罪名不同，行為各殊，應分別論罪，併合處罰。原審既認被告分別施用第一級及第二級毒品，又將不同犯罪構成要件之罪，論以連續犯，僅判處施用第一級毒品罪，對施用第二級毒品罪，不再科處，自有違誤，而無可維持。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品性、生活狀況、智識程度、犯罪之目的、手段、犯罪後之態度、吸用之次數、時間等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因一小包（淨重一點九五公克，另包裝重零點五公克，純質淨重零點四九公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應宣告沒收並銷燬之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十一年八月十三日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官趙功恆右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官孫佩琳中華民國九十一年八月十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。