裁判字號：臺灣高等法院91年勞上字第21號民事判決
裁判日期：民國91年08月13日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決九十一年度勞上字第二一號
上訴人台灣形穎股份有限公司法定代理人 伍灼華 被上訴人甲○○右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十日臺灣臺北地方法院九十年度勞訴字第九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付新台幣肆佰玖拾萬零玖佰叁拾捌元及其利息部分，及該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。
㈡右廢棄部份，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠訴外人主題國際有限公司（下稱主題公司）係上訴人公司之法人股東，持有股份
二千四百萬股，被上訴人係以主題公司法人股東指派之代表人，被上訴人於年５月日以法人代表人身分當選為副董事長，八十九年七月，主題公司法人股東轉讓股份超過二分之一（主題國際有限公司轉讓股份00000000股予「英屬維京群島商三商行國際集團股份有限公司」）依公司法第一百九十七條規定，法人股東股份有限公司轉讓超過限額其指派之董監事當然解任，被上訴人早於八十九年七月喪失董事資格，其副董事長職務於八十九年七月當然解任。
㈡董事之選任專屬於股東會，故系爭聘書由上訴人聘任被上訴人為董事，明顯違反
公司法第一百九十二條規定，而為無效，上訴人自無義務依據無效之契約給付董事酬勞與被上訴人。
㈢被上訴人擔任副董事長期間，上訴人支付與被上訴人者，係「董事之報酬」，而
「董事報酬」歸屬於「主題國際有限公司」所有，是被上訴人與上訴人間並無勞雇關係，被上訴人根本無「資遣費」請求權。
㈣上訴人公司原無義務給付被上訴人「離職金」竟然同意給付「離職金」，顯見系
爭聘書實際上屬贈與契約，上訴人業於九十年十二月十一日依民法第四０八條第一項將之撤銷。
三、證據：除援用原審提出者外，補提公司變更登記事項卡一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件聘書訂立時，「主題國際有限公司」仍係上訴人之法人股東，且被上訴人亦
係主題公司之代表人，由是，依前揭條文之規定，被上訴人當然有被選任為上訴人公司董事之資格。
㈡即使認被上訴人非上訴人公司之董事，然亦僅是被上訴人不得被選任擔任公司法
上規定之董事，不適用公司法上關於董事之規定，而非上訴人公司不得以「非執行董事」職銜聘任被上訴人。
㈢被上訴人主張系爭聘書第二條第三項所謂「薪津」，即是被上訴人在上訴人公司
任職上訴人給付之報酬，被上訴人在上訴人公司擔任董事之期間，即為「年資」，上訴人依系爭聘書第二條第三項約定，應依勞動基準法第十七條規定資遺費之計算方式給付被上訴人離職金，為有理由。
三、證據：援用原審立證方法。
理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人自八十一年一月起擔任上訴人公司副董事長乙職，迄八十九年七、八月間因被告公司改組，被上訴人乃卸任副董事長職務，於八十九年七月間與上訴人簽立系爭聘書，約定自八十九年八月一日起，上訴人聘任被上訴人擔任該公司非執行業務董事，期限三年。嗣上訴人於九十年六月間向被上訴人表示不再聘任被上訴人擔任董事並停止支付被上訴人董事酬勞，則依系爭聘書第四條約定，上訴人仍應給付未到期報酬計三百五十一萬元。另依系爭聘約書第二條第三項約定，被上訴人離職時年資仍應依勞動基準法規定合併計算，被上訴人自八十一年一月起任職上訴人公司，至九十年五月三十一日離職，依勞動基準法第十七條規定計算離職金，上訴人應給付被上訴人一百三十九萬一千二百四十二元。合計上訴人應給付被上訴人四百九十萬一千二百四十二元及其利息等語。
二、上訴人則以：董事應由股東會選任始為適法，上訴人以系爭聘書聘任被上訴人為董事，違反公司法第一百九十二條第一項規定，應屬無效。又上開聘書第二條第三項雖約定上訴人於被上訴人離職時，應將被上訴人過去服務上訴人公司薪資、年資一併給付，然被上訴人係以訴外人主題公司法人股東之身分擔任上訴人公司副董事長，上訴人係給付主題公司董事報酬，且公司與董事間之法律關係為委任關係，公司應給與董事者為報酬，而非薪資，兩造既非勞雇關係，被上訴人亦無工作年資，被上訴人自無從依勞動基準法第十七條規定計算離職金，故此部分約定即屬以不能之給付為標的，亦應無效。上開聘書約定，實際上隱藏贈與契約之法律行為，上訴人自得依民法第四百零八條規定為撤銷贈與契約之意思表示。
又被上訴人既不得擔任上訴人公司董事，自不可能有系爭聘書第四條約定解任被上訴人董事職務之情事發生等語資為抗辯。（按被上訴人起訴係請求上訴人給付
四、九０一、二四二元及其利息，原審判命上訴人給付四、九００、九三八元及其利息，被上訴人就敗訴部分未為上訴，此部分應已確定）。
三、得心證之理由：㈠按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」，民法第七十一條前段定有明
文。又修正前公司法第一百九十二條第一項規定：「公司董事會，設置董事不得少於三人，由股東會就有行為能力之股東中選任之。」同法第一百九十六條規定：「董事之報酬，未經章程訂明者，應由股東會議定。」，上開公司法規定，性質上均屬強制規定，故公司董事如非經股東會選任，而由股東會以外之機關或個人所選任或聘任者，應屬無效。至董事之報酬，如章程已有規定者從其規定，章程如未規定者，則應由股東會議定，否則其報酬之約定即屬無效。
㈡查本件訴外人主題公司原係上訴人公司之法人股東，持有股份二千四百萬股，被
上訴人係於八十四年五月二十九日以主題公司法人代表人身分當選為副董事長，至八十九年七月，主題公司將其股權二千三百九十九萬九千九百九十九股轉讓予第三人「英屬維京群島商三商行國際集團股份有限公司」，換言之，主題公司對上訴人公司之股權僅餘一股，由於主題公司法人董事之股權轉讓超過二分之一，依公司法第一百九十七條第一項規定，其董事當然解任，故被上訴人即無法續任董事職務，為此上訴人公司乃由當時之負責人代表上訴人聘任，被上訴人為公司董事，約定：「茲敦聘甲○○（被上訴人）為本公司非執行董事一職，訂立下列事項：一、職務內容：１、該員不涉及公司行政、財務等管理工作。２、該員需：ａ、參加董事會議。ｂ、參與商品規劃。Ｃ、參與行銷廣告計劃。ｄ、對外公開工作。二、董事酬勞：１、本公司每月支付董事酬勞為新台幣壹拾參萬伍仟元正，不另支付其他個人費用。２、但因公之國內、外出差旅費則實報實銷。３、該員過去服務本公司之薪津、年資仍依勞基法規定合併計算，於該員離職時一併給付。三、任職期間：自民國八十九年八月一日起三年，到期經雙方同意後續聘。四、解聘：本公司承諾若於本聘書規定期限前解聘該員時，則需全額支付未到期之董事酬勞。」以上諸事實為二造所不爭執，並有聘書一紙、上訴人公司變更登記事項卡、股東名冊等附卷足稽（見原審卷第二十六頁至第三十一頁、第九０、九十一頁及九十年北勞調字第八三號卷第六頁），是此部分事實，應堪認為真實。
㈢細查系爭聘書內容，兩造以訂定契約方式聘請被上訴人等董事，行使公司法所定
董事職務，且實際上，被上訴人亦曾於八十九年十月六日、八十九年十一月二十三日、九十年二月九日以董事身分出席上訴人公司董事會並參與董事會之決議（參見原審調取之上訴人公司變更登記卷宗所附之三次董事會議紀錄，原判決第八頁第十一行）。顯見依該聘書約定，上訴人係聘任被上訴人擔任公司法上之董事，則依前揭說明，該聘任行為既屬上訴人公司之行為，而非股東會之選任行為，自屬違反公司法第一百九十二條規定，而為無效。
㈣再董事之酬勞應依章程之規定，如章程未規定者，應由股東會議定之，已如前述，乃系爭聘書竟由上訴人公司逕與被上訴人「約定」董事酬勞，其內容略為：
⒈每月酬勞十三萬五千元。
⒉出差旅費實報實銷。
⒊被上訴人過去服務之薪資、年資仍依勞基法規定合併計算，於離職時一併給付。
⒋如提前解聘，仍須全額支付未到期之董事酬勞，查右開董事酬勞之約定，既係
出於上訴人公司與被上訴人間之約定，而非屬公司章程或股東會之議定，則亦屬違反公司法第一百九十六條規定，而為無效。
四、是綜上所述，系爭聘書既屬無效，則屬自始無效，當然無效，無待於上訴人為撤銷，則被上訴人依該聘書第二條第三項及第四條約定，訴請上訴人給付四百九十萬一千二百四十二元及自民國九十年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由。不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付四百九十萬零九百三十八元及其利息，並依被上訴人之聲請為附條件假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一加以論列，併此敍明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年八月十三日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官連正義法官陳金圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年八月十六日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。