裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第4816號民事判決
裁判日期：民國102年03月27日
裁判案由：減少價金等
臺灣臺北地方法院民事判決100年度訴字第4816號原告 張美英 訴訟代理人 李樂濟 律師複代理人 黃達元 律師
蔡尚樺 律師 王語諄 被告樺富建設股份有限公司法定代理人 許慧娟 訴訟代理人 黃健嘉 上列當事人間請求減少價金等事件，本院於民國102年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面本件起訴時被告法定代理人為 張綱維 ，嗣於本件繫屬中變更為許慧娟，有被告公司變更登記表附卷可佐（卷二第4至7頁），並經其具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第176條規定尚無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）原告於民國98年8月22日與被告簽立買賣契約，以總價新臺幣（下同）760萬元向被告購買其所開發之「環遊郡社區」中「覓風區」之門牌號碼新北市○○區○○○00巷00
0號1樓之房屋及坐落之基地持分（下稱系爭177號1樓房地買賣契約），於98年11月8日交屋；訴外人 陳智洲 另於99年7月21日與被告簽立買賣契約，以總價561萬元向被告購買同於覓風區中之門牌號碼新北市○○區○○○00巷000號6樓之房屋及坐落之基地持分（下稱系爭174號
6樓房地買賣契約；若與系爭177號1樓房地買賣契約合稱則併稱系爭買賣契約），俟陳智洲於100年4月24日將系爭174號6樓房地再以705萬元出售予原告後，並於10
0年9月6日將其就系爭174號6樓房地買賣契約對被告所有之債權讓與原告。被告於銷售系爭環遊郡社區建案時，於廣告文宣、開發規劃圖上均刊載建案包含「悠活會館」及「森活會館」之公共設施，且於系爭買賣契約第14條明載原告等買受人享有森活會館地下一樓空間、一樓湯區及戶外游泳池，以及悠活會館二樓、三樓空間及一樓巴士等候區之使用權利，可見該二會館及買受人就該等會館空間之使用權益，係屬系爭建案房地買賣內容之一部分，並為被告銷售本建案最大賣點，亦為促使原告高價購買系爭房地之原因之一。
（二）詎於原告取得系爭177號1樓與174號6樓房地所有權至今，悠活會館僅完成毛胚屋狀態，內部設施並未完成，完工日期未定，森活會館建物更迄未興建，工程進度仍僅停留於基地部分而未再有任何進度。原告於提起本件訴訟後，更始悉悠活會館與森活會館之所有權乃訴外人樺福建設開發股份有限公司（下稱樺福公司）所有，並非被告所有，被告自無可能依約提供該二會館之使用權益予原告等買受人，顯已構成自始主觀給付不能。再者，依系爭買賣契約第14條第4項第1款約定，森活會館之地下一樓空間須提供「管理公司辦公室」、「中央監控室」及「防災中心」等3項重要之功能予環遊郡社區管理委員會，被告迄未興建森活會館，致原告居住之社區因無消防安全設備而遭新北市消防局開罰。依上，被告迄未依約提供悠活會館與森活會館空間之使用權益予原告，被告所為給付顯有瑕疵，原告自得依民法第359條規定請求減少價金，且被告此舉亦構成給付不能、不完全給付，致生原告受有系爭房地價值減損之損害，原告亦得依民法第227條第1項、第22
6條第1項規定，請求被告就原告所受房地價值減損之損害負債務不履行之賠償責任。依遠見不動產估價師事務所之鑑定結果，系爭177號1樓房地因無森活會館與悠活會館上開設施之房地價值減損金額分別為53萬7,274元、35萬8,183元，系爭174號6樓房地因無森活會館與悠活會館上開設施之房地價值減損金額則分別為40萬3,311元、26萬8,874元，故原告得請求被告給付之金額計為156萬7,642元（計算式：53萬7,274＋35萬8,183＋40萬3,31
1＋26萬8,874＝156萬7,642）。為此，爰依民法第35
9條、第227條第1項、第226條第1項提起本訴等語。並聲明：1.被告應給付原告156萬7,642元，及其中100萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起、57萬7,642元自102年2月27日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭177號1樓及174號6樓房地所在之覓風區，原係由訴外人康邦建設開發股份有限公司（下稱康邦公司）於90年4月間興建完成，並定名為「大地之子」對外銷售，而康邦公司曾以該等社區建案房地向訴外人龍星昇第六資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司）設定抵押借款，嗣因無法還款，由龍星昇公司取得上開房地之擔保，迄至95年5月間由被告購買，是被告於出售上開社區建案房地時，即已向原告等買受人說明，該房地之公共設施係於90年間已興建完成；至覓風區所屬之環遊郡社區其他山妍區、親庭區、海景區、采迭區、森籟區等分區，除山妍區亦為被告購買不良債權之成屋以為銷售外，其餘分區則為被告自始負責興建。而同位於環遊郡社區中之森活會館、悠活會館，前者係於97年10月間始取得建築執照，後者則係於
100年3月間始取得使用執照，距系爭177號1樓及174號6樓所在覓風區房地90年4月興建完成時間相差7年、10年之久，而森活會館建築執照、悠活會館使用執照上各樓層建物用途中均無作為系爭177號1樓及174號6樓所在覓風區房地之公共設施之用，且系爭177號1樓及174號6樓所在之覓風區房地買賣契約中亦已載明原告等買受人並未持有悠活會館、森活會館之所有權，原告至現場確認後始簽約購買系爭177號1樓房地，又原告於系爭177號1樓房地98年11月8日完成交屋近2年後之100年間，於認定該二會館尚未提供使用之下，卻仍向陳智洲購買同屬覓風區之系爭174號6樓房地，顯見原告所稱該二會館設施之使用權益係其購買系爭房地之主要原因云云，並非可採，由上可知，森活會館、悠活會館並非系爭177號1樓及174號6樓所在覓風區房地之公共設施，且此情為原告所知悉甚詳。再者，陳智洲於出售系爭174號6樓房地予原告後，係將其就系爭174號6樓房地買賣契約所生之權利義務讓與原告，要屬契約承擔，被告不予承認，是該契約權利讓與對被告不生效力，原告自無由就系爭174號
6樓房地，對被告主張瑕疵擔保或債務不履行責任。
（二）悠活會館已於100年3月31日興建完成，1樓交誼廳亦已開放供社區住戶使用，2至3樓室內裝潢亦著手委託廠商進行施作；森活會館之興建工程目前已施作至1樓樓板，現雖因與合建地主之爭議暫時停工，但待雙方爭議解決後，即會續行興建。依系爭買賣契約第14條第4項及第5項規定，原告等覓風區房地買受人，對於森活會館、悠活會館並無所有權，被告僅係同意將森活會館、悠活會館之使用權、管理權提供予環遊郡社區管理委員會，惟須以環遊郡社區管理委員會撥付管理費作為該二會館公共水電費、清潔費、人員薪資等相關費用支出為前提，然因環遊郡社區中部分分區尚未興建完成，故環遊郡社區管理委員會迄未成立，被告無從交付該二會館之使用權、管理權，且系爭177號1樓及174號6樓房地所屬覓風區社區管理委員會，於100年2月19日召開第1屆第2次區分所有權人會議所通過之社區規約，更已全部刪除加入環遊郡社區及繳交環遊郡社區管理費之規定，則原告自不得主張對該二會館之使用權。又原告所提新北市消防局裁罰書係以覓風區社區本身之消防設備為裁罰對象，與森活會館無關，原告以此主張因森活會館未興建完成而使覓風區管理委員會遭主管機關裁罰云云，並非事實。依上，被告就系爭177號
1樓買賣契約已依約交屋予原告，契約中已特別約定原告並不取得森活會館、悠活會館之所有權，且亦須以負擔環遊郡社區管理費為使用前提，該二會館非屬原告房地所在覓風社區之公共設施，非屬系爭177號1樓房地買賣契約之買賣標的，原告以非屬買賣標的之公共設施，對被告主張瑕疵擔保及債務不履行之損害賠償均無理由；又原告亦非系爭174號6樓房地買賣契約之契約當事人，自亦無由就此對被告主張瑕疵擔保或債務不履行損害賠償等語，資為抗辯，並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保，請准免於假執行。
三、查原告於98年8月22日與被告簽立買賣契約，以總價760萬元向被告購買其所開發之「環遊郡社區」中「覓風區」之系爭177號1樓房地，於98年11月8日交屋，陳智洲另於99年
7月21日與被告簽立買賣契約，以總價561萬元向被告購買同於覓風區中之系爭174號6樓房地，俟陳智洲於100年4月24日將系爭174號6樓房地再以705萬元出售予原告；悠活會館與森活會館均同位於環遊郡社區中，悠活會館於100年3月31日興建完成，森活會館目前尚未興建完成，覓風區社區管理委員會已成立，但環遊郡社區管理委員會迄未成立等情，為兩造所不爭執，並有系爭177號1樓房地買賣契約及交屋切結書、系爭174號6樓房地買賣契約、陳智洲與原告之買賣契約書、新北市淡水區公所101年10月5日新北淡工字第0000000000號函等件影本在卷可稽（卷一第9至50、
120至124頁、卷二第64頁），自堪信為真正。
四、至原告主張悠活會館、森活會館係屬系爭177號1樓及174號6樓房地所在覓風區之公共設施，被告卻迄未將該二會館之使用權益提供予房地所有權人即原告使用，被告所為給付顯有瑕疵，原告得依民法第359條規定請求減少價金，且被告此舉亦構成給付不能、不完全給付，致生原告受有系爭房地價值減損之損害，原告亦得依民法第227條第1項、第22
6條第1項規定，請求被告就原告所受房地價值減損之損害負債務不履行之賠償責任等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：（一）原告得否就系爭174號6樓房地對被告主張民法第359條之物之瑕疵擔保、民法第22
7條第1項、第226條第1項債務不履行之損害賠償請求？
（二）原告得否以森活會館、悠活會館迄未提供使用，就系爭177號1樓房地，對被告主張民法第359條物之瑕疵擔保責任？（三）原告得否以森活會館、悠活會館迄未提供使用，所致系爭177號1樓房地之價值減損，對被告主張民法第
226條第1項給付不能、第227條第1項不完全給付之損害賠償？茲分述如下：
（一）原告得否就系爭174號6樓房地對被告主張民法第359條之物之瑕疵擔保、民法第227條第1項、第226條第1項債務不履行之損害賠償請求？按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準（最高法院18年上字第1422號、19年上字第382號、40年台上字第1241號、43年台上字第99號判例意旨參照），是基於債權債務相對性原則，當事人之一方債權人自無基於契約對債務人以外之第三人請求履行該契約債務之餘地。又若係當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括得讓與第三人承受者，則屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例、98年度台簡上字第36號判決意旨參照）。是契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉，與債權讓與者，受讓人僅受讓原債權人之債權，在性質上並不相同；契約承擔，因當事人將其本於契約所生法律上之地位概括移轉於承擔人，故除係有法定之契約承擔事由（如民法第
425條規定）外，須由原契約當事人與承擔人三方面同意為之，如由讓與人與承擔人成立契約承擔契約，則須原契約之他方當事人之同意，始生效力，蓋契約承擔契約發生效力後，讓與人即脫離原有契約關係，契約之法律上地位即由他方當事人及承擔人繼續維持，故須經他方當事人參與，或得其同意始發生效力（最高法院97年度台上字第1864號、98年度台上字第2169號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。經查，本件原告主張受讓陳智洲就系爭174號6樓房地買賣契約對被告所有之債權等語，無非係以其於100年9月6日與陳智洲簽立之「契約權利讓與書」影本為證（卷一第51頁）。惟觀諸該契約權利讓與書係載以：「本人陳智洲因將系爭174號6樓房地讓售予受讓人張美英小姐（即原告），故讓與人陳智洲將本人對前手即樺富建設股份有限公司（即被告）之契約上權利義務一併讓與予受讓人張美英小姐無訛」等語，陳智洲顯係將其因與被告簽立之系爭174號6樓房地契約所生之權利義務，概括讓與原告承受，自屬契約承擔，而非單純之債權讓與，然為該原契約之他方當事人即被告所明白拒絕承認，揆諸前揭說明，該契約承擔對被告不生效力，則本件兩造就系爭174號6樓房地既無契約關係，原告自不得就該房地對被告主張民法第359條之物之瑕疵擔保或民法第227條第1項、第226條第1項債務不履行之損害賠償請求。
（二）原告得否以森活會館、悠活會館迄未提供使用，就系爭17
7號1樓房地，對被告主張民法第359條物之瑕疵擔保責任？
1.按消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內
容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年台上字第2694號判決意旨參照）。
2.經查，本件原告向被告購買系爭177號1樓房地所在之覓風
區所屬之環遊郡社區建案廣告（見卷一第52至64頁），雖確有將森活會館、悠活會館列為環遊郡社區之設施，然於兩造簽立之系爭177號1樓房地買賣契約第14條第4項、第5項針對森活會館、悠活會館之產權權屬、使用、管理及各項費用負擔約定已明載：「第4項第1款：森活會館之產權買方並無持有，惟賣方同意將設於森活會館地下一樓空間（如管理公司辦公室、中央監控室、防災中心等空間）之管理權、使用權提供予環遊郡社區管理委員會至森活會館不堪使用、拆除或社區管理委員會通知停止之日止。森活會館之公共水電費、清潔費、設備保養費、房屋稅、地價稅、人員薪資及屬於環遊郡社區所需之支出費用，皆由環遊郡社區管理費支出。第4項第2款：一樓湯區及戶外游泳池之產權買方並無持有，買賣雙方同意賣方得提供該區供買方使用且買方並應分擔清潔、維護等相關費用。雙方同意相關費用之撥付每月由環遊郡社區管理委員會（未成立環遊郡社區管理委員會前由各分區管委會繳交）提撥環遊郡社區管理費每坪5元予賣方，如環遊郡社區或本社區管委會拒絕繳交，賣方有權停止本項設施之使用權予買方，買方不得異議。...第5項第1款：環遊郡社區悠活會館坐落於臺北市○○區○○段○○段
000地號，其產權權屬賣方，買方並無持有，悠活會館部分二樓、三樓空間及一樓會館巴士等候區，賣方同意將其管理權、使用權提供予環遊郡社區管理委員會至悠活會館不堪使用、拆除或環遊郡社區管理委員會通知停止之日止。第5項第2款：悠活會館相關費用之負擔（如公共水電費、清潔費、設備保養費、房屋稅、地價稅、人員薪資及屬於悠活會館所需之支出費用），皆由環遊郡社區管理費支出。」（見卷第14頁），顯見兩造已於契約中針對該二會館之所有權權屬以及使用、管理事宜，另為斟酌而為特別約定，自應依上開契約約定訂兩造就該二會館所生之契約上權利義務，而無由再以前開廣告內容為契約之一部。
3.觀諸上開約定明文，兩造並未合意將森活會館、悠活會館之
所有權移轉予原告等買受人，被告僅同意將「森活會館地下一樓空間」以及「悠活會館二樓、三樓空間及一樓會館巴士等候區」可使用期間（即至該二會館不堪使用、拆除日止之期間）之管理權、使用權提供予原告所購覓風區所屬之環遊郡社區之管理委員會，且環遊郡社區管理委員會亦相應的負有管理、使用上開會館所生維護費用支付之義務，而就森活會館一樓湯區及戶外游泳池部分，更僅約定被告「得」提供該等部分予原告等買方使用，且係以原告應就此分擔清潔、維護等相關費用為前提，並約定依各該買受人之房地坪數繳納之管理費中以為撥付，若管委會未予撥付者，被告即可停止提供該森活會館一樓湯區及戶外游泳池予原告等買受人。由此可知，該二會館上開設施並非原告向被告購買系爭177號1樓房地之買賣標的，原告須基於使用者付費之原則始得為上開會館設施之使用，此由系爭177號1樓房地買賣契約所定原告買受之房地標示（見卷一第10頁），並不包括悠活會館使用執照所示之會館建物及所在土地地號（見卷一第10
5至106頁臺北市政府都市發展局100使字第0092號使用執照），亦不包括森活會館建造執照所示之會館所在土地地號（見卷一第135至136頁臺北縣政府《現改制為新北市政府》工務局97淡建字第00552號建造執照），亦徵此二會館確非原告本件買賣標的之範圍，是被告依上開買賣契約第14條第4項、第5項約定對原告所負「於原告所屬環遊郡社區繳付使用管理所生費用之前提下，提供該二會館上開設施使用管理權予環遊郡社區管理委員會」之義務，僅係兩造另行約定被告針對系爭177號1樓房地買賣契約之從給付義務，被告縱就此義務有所違反，亦僅生原告如何依此特別約定對被告請求履行或為不履行之損害賠償等債務不履行請求問題（詳見下述），並不構成系爭177號1樓房地買賣標的物本身之瑕疵，是原告以森活會館、悠活會館迄未提供使用一節，就系爭177號1樓房地，對被告主張民法第359條物之瑕疵擔保責任云云，並非有據。
（三）原告得否以森活會館、悠活會館迄未提供使用，所致系爭
177號1樓房地之價值減損，對被告主張民法第226條第
1項給付不能、第227條第1項不完全給付之損害賠償？
1.按民法規定之債務不履行，分為給付不能、給付遲延及不完
全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意，如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用，或買賣之物法令禁止交易，而無法交付等是；至給付困難，如買受人無資力支付價金，或應給付之物有瑕疵而能補正者，則難謂為給付不能。而所謂「給付遲延」，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；「不完全給付」，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。而正是基於上開「給付不能」與「給付遲延」之區辨，民法第22
7條第1項乃再針對「不完全給付」區分為該不合債之本旨之瑕疵得予補正及不能補正此二類型，而分別規定債權人應適用給付遲延（瑕疵得補正之情形）、給付不能（瑕疵不能補正）規定行使其權利之不同法律效果。
2.經查，本件被告針對森活會館、悠活會館，依上開買賣契約
第14條第4項、第5項約定對原告所負者為「於原告所屬環遊郡社區繳付使用管理所生費用之前提下，提供該森活會館地下一樓及悠活會館二樓、三樓空間及一樓會館巴士等候區之使用管理權予環遊郡社區管理委員會，並同意原告等買受人同樣於使用者付費原則下，使用森活會館一樓湯區及戶外游泳池」之給付義務一節，業如前述，而本件悠活會館已興建完成，並取得使用執照，有上開臺北市政府都市發展局10
0使字第0092號使用執照、悠活會館外觀及一樓內部、各樓層內部及門牌照片暨臺北市政府都市發展局101年2月6日北市都建字第00000000000號函覆該使用執照所示門牌初編證明書得以相互勾稽，以及該局101年2月10日北市都授建字第00000000000號函確認上開照片確為該使用執照所示建物等件附卷可憑（卷一第105至107、145至154、168至
169、173頁），該悠活會館雖曾被訴外債權人向臺灣士林地方法院民事執行處聲請執行查封，然該債權人亦業於101年1月6日撤回全部執行程序，而經該院民事執行處於同年月9日函請地政機關塗銷悠活會館之查封登記在案等情，亦有臺灣士林地方法院民事執行處101年1月10日士院景100司執助夏字第3129號函存卷可佐（卷一第159至160頁），而觀諸上開悠活會館內部照片以及本院於本件訴訟程序中囑託遠見不動產估價師事務所鑑定時該所於101年12月18日至悠活會館現場履勘之該館照片（見外放之遠見不動產估價師事務所101GB0179號估價報告書），可見悠活會館之建物確已全部興建完成，僅其內部裝潢尚未完工；至就森活會館部分，被告亦確已就該會館向該管新北市政府工務局請領97淡建字第552號建造執照，並著手進行建築，現已完成至一樓樓板（即地下一樓頂板）之階段一節，有新北市政府工務局
101年2月22日北工施字第0000000000號函，以及遠見不動產估價師事務所於101年12月18日至森活會館現場履勘之該館照片可佐（卷一第192頁、外放之遠見不動產估價師事務所101GB0179號估價報告書），而森活會館興建工程目前雖因業主與合建地主協商爭議而暫時停工，然待爭議解決後即可再行復工，上開建造執照之101年12月29日竣工期雖於此暫時停工階段屆至，但仍可重新申請建照以為續建乙情，亦經森活會館興建工程營造商即訴外人盛德營造股份有限公司以101年9月10日民事陳報狀陳報明確，（卷二第19至20頁），並有本院公務電話記錄1紙可佐（卷二第216頁），可見悠活會館僅餘2樓、3樓室內裝潢未完成，而森活會館亦仍有續予興建之可能，衡酌原告依系爭買賣契約約定，本即須於給付相當費用代價下，始擁有使用悠活會館設施之權利，則被告因該二會館仍未完成上開裝潢、興建而迄未能將上開會館設施提供予原告使用，應僅構成就此特別約定給付義務之給付遲延，而未達瑕疵無法補正之給付不能情事；原告雖另稱該二會館之起造人為訴外人樺福公司而非原告，是應認原告就此已構成自始主觀給付不能云云，然被告依系爭買賣契約約定，僅負有（於原告支付使用代價前提下）提供該二會館上開設施使用權予原告等社區住戶之義務，並非必須移轉所有權予原告等買受人，已如前述，是被告僅須就會館設施有使用權益或可提供該使用權益予社區住戶即為已足，不以本身即為該會館之所有權人為必要，而該二會館之起造人即所有權人樺福公司，亦已同意被告在合乎系爭買賣契約所約定之「原告等社區住戶支付相關管理、維護費用」之前提下，將該二會館上開設施提供予原告等社區住戶使用乙情，有樺福公司同意書影本1份附卷可憑（卷二第3頁），是原告以此主張被告就此構成給付不能，亦非有據。又原告另稱因被告迄未能將依系爭買賣契約原應作為社區防災中心使用之森活會館地下一樓空間使用權、管理權予環遊郡社區管理委員會，致原告居住之社區因無消防安全設備而遭新北市消防局開罰云云，而提出新北市政府消防局101年4月5日北府消預字第0000000000號裁處書影本為證（卷一第229頁），惟經本院函詢新北市政府森活會館地下一樓是否包含該所在社區之防災中心、函詢新北市政府消防局上開裁處書所裁罰之對象及原因，以及該裁罰事由成立與否，是否會因森活會館地下一樓設置防災中心與否而有影響等情，經該府及該局先後函覆以「該森活會館非屬高層建築物，依法無須強制設置防災中心，上開裁處書裁罰之對象係針對覓風區該分區所在位置之消防安全設置，並不因森活會館設置防災中心與否而有所影響」等語，此有新北市政府消防局101年9月
3日北消預字第0000000000號函、新北市政府101年9月20日北府工建字第0000000000號函、新北市政府消防局101年
9月28日北消預字第0000000000號函、本院公務電話記錄、新北市政府消防局101年11月12日北消預字第0000000000號函各1份存卷可考（卷二第8至15、34至35、45至46、61、
164頁），顯見原告上開所稱遭消防局裁罰一事，亦與本件森活會館究否興建完成或提供社區管理委員會使用乙節，並無關聯，是此亦無由以此為原告有利之認定。
3.由上，依悠活會館目前已興建完成而僅餘2樓、3樓內部裝
潢未予完成，森活會館則尚在興建階段，衡酌原告依系爭買賣契約約定，本即須於給付相當費用下，始得使用悠活會館設施，則被告迄今未能將該會館設施提供予原告使用，應僅構成就此特別約定給付義務之給付遲延，亦即：僅為被告就系爭177號1樓房地買賣契約之瑕疵仍可補正之不完全給付，是原告應僅得依給付遲延之規定對被告為損害賠償請求，而原告並未舉證證明被告此等遲延後之給付，對其已無利益一節，是本件亦無民法第232條「債權人拒絕債務人再為給付，並請求賠償因不履行而生損害」規定之適用（最高法院22年上字第2450號判例意旨參照），基此，本件原告應僅得依民法第231條第1項規定，對被告請求「因遲延所生之損害」，亦即：「無法於此期間以支付環遊郡社區管理費為代價、使用該等設施之損害」，惟經本院於本件訴訟程序中，數次闡明、曉諭原告（見卷一第204頁背面本院101年3月
9日準備程序筆錄、卷一第267頁正面本院101年8月3日準備程序筆錄、卷一第276頁本院101年8月24日準備程序筆錄、卷二第195頁背面本院102年2月26日準備程序筆錄），原告仍執以「該二會館上開設施無法補正」為由，而依民法第226條第1項、第227條第1項（後段）之給付不能規定，主張因該二會館上開設施無法補正所致系爭177號1樓房地之價額減損而為本件損害賠償請求，顯與前開法律規定之意旨不符，並非適法。
五、綜上所述，本件原告就系爭174號6樓房地係與前手陳智洲達成將其因與被告簽立之系爭174號6樓房地契約所生之權利義務概括讓與原告承受之契約承擔合意，非屬單純之債權讓與，而此契約承擔為該原契約之他方當事人即被告所拒絕承認，對被告不生效力，是兩造就系爭174號6樓房地並無契約關係，原告自不得就該房地對被告主張民法第359條之物之瑕疵擔保或民法第227條第1項、第226條第1項債務不履行之損害賠償請求；而就系爭177號1樓房地部分，兩造已於系爭177號1樓房地買賣契約第14條第4項、第5項，針對森活會館、悠活會館之所有權權屬以及使用、管理事宜，另為斟酌而為特別約定，依此約定，該二會館並非原告本件買賣標的之範圍，被告對原告所負者僅為「於原告所屬環遊郡社區繳付使用管理所生費用之前提下，提供該森活會館地下一樓及悠活會館二樓、三樓空間及一樓會館巴士等候區之使用管理權予環遊郡社區管理委員會，並同意原告等買受人同樣於使用者付費原則下，使用森活會館一樓湯區及戶外游泳池」之給付義務，是原告不得以（非屬買賣標的範圍之）森活會館、悠活會館迄未提供使用一節，對被告主張民法第359條物之瑕疵擔保責任，而以悠活會館目前已興建完成、僅餘2樓、3樓內部裝潢未予完成，森活會館則尚在興建階段，衡酌原告依系爭買賣契約約定，本即須於給付相當費用下，始得使用悠活會館設施，則被告迄今未能將該會館設施提供予原告使用，應僅構成就此特別約定給付義務之給付遲延，亦即：僅為被告就系爭177號1樓房地買賣契約之瑕疵仍可補正之不完全給付，是原告應僅得依給付遲延規定對被告為本件損害賠償請求，而原告並未舉證證明被告此等遲延後之給付，對其已無利益一節，是本件亦無民法第232條規定之適用，故原告應僅得依民法第231條第1項規定對被告請求「因遲延所生之損害」即「無法於此期間以支付環遊郡社區管理費為代價、使用該等設施之損害」，故原告執以「該二會館上開設施無法補正」為由，而依民法第226條第1項、第227條第1項（後段）之給付不能規定，主張因該二會館上開設施無法補正所致系爭177號1樓房地之價額減損而為本件損害賠償請求，與民法債務不履行體制中給付不能、給付遲延與不完全給付之區辨意旨不符，原告請求並非適法。從而，原告依民法第359條、第227條第1項、第
226條第1項規定，請求被告應給付原告156萬7,642元，及其中100萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起、57萬7,642元自102年2月27日起，均至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年3月27日
民事第五庭審判長法官薛中興
法官張宇葭法官林伊倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月27日
書記官郭人瑋