裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年原易緝字第2號刑事判決
裁判日期：民國107年08月03日
裁判案由：竊盜
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度原易緝字第2號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告李天龍選任辯護人吳易修法扶律師上列被告因竊盜案件，經檢察官向臺灣高雄地方法院提起公訴（
104年度他字第10506號、105年度偵字第972號、第1298號），復移撥本院審理，本院判決如下：
主文李天龍共同犯攜帶兇器侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、李天龍與 邱一忠 （另經本院判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之侵入住宅攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國104年11月6日（起訴書誤載為104年11月16日）15時、16時許，李天龍駕駛休旅車（下稱A車，懸掛邱一忠另竊得之1633-DY號車牌，此部分由檢察官另行偵辦）搭載邱一忠，前至陳丁榮位於高雄市○○區○○里○○○街○○號之住處，由李天龍在車上把風，邱一忠自上開休旅車內拿取非其二人所有之客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，可供兇器使用之扳手1支，侵入陳丁榮上開住處，再以上開扳手撬開1樓辦公桌之抽屜，竊取黑色袋子及內裝新臺幣（下同）70萬元之現金、暨散放於外之5萬元現金得手後離去，李天龍分得3,000元花用殆盡。嗣經警方據報調閱監視器畫面察看，始循線查悉上情。
二、案經陳丁榮訴由高雄市政府警察局分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告、辯護人及檢察官於本院審判中同意作為證據【見審原易緝卷第115頁】，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固為有罪之陳述，並坦承其與邱一忠於上揭時、地前往告訴人陳丁榮之住處行竊，惟辯稱：當時係邱一忠開車載伊至告訴人住處，待邱一忠下車後，伊開車想離開，結果邱一忠動作很快，伊剛開不遠邱一忠就出來了，且不知邱一忠入內所竊取之確切金額云云；其辯護人則為其辯稱：告訴人所提出於案發前數日自其帳戶所提領之現款尚包含其營業上例如油料或員工薪水的花費，尚不足以作為證明告訴人失竊現金確為75萬元云云，經查：
㈠本案基礎事實
被告於104年11月6日13時27分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話接聽邱一忠以其持用之0000000000號門號所撥打電話進行聯繫見面後，提供告訴人即被告前雇主陳丁榮家中金錢擺放位置資訊予邱一忠，並與邱一忠以A車至告訴人位於高雄市○○區○○里○○○街○○號之住處外，再由邱一忠持置放於上揭車輛內之扳手1支，進入告訴人住處，以上開扳手撬開1樓辦公桌之抽屜，竊取置放於內之現金及裝有現金之黑色袋子，得手後返回車上將部分竊得之現金朋分予被告，再由被告駕駛上揭車輛搭載邱一忠離去等情，業經被告供述不諱【見審原易緝卷第41頁、第113頁、院卷第
135頁至第136頁】，並經證人即同案被告邱一忠、告訴人及被告於該時之雇主 許文雄 證述明確【見警卷第11頁至第16頁、第17頁至第19頁、第22頁至第24頁、第26頁至第27頁、第29頁至第32頁、他字卷第82頁至第83頁、偵一卷第36頁至第37頁、院卷第73頁至第86頁、第117頁至第119頁】，且有門號0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單各1紙、上揭門號於104年11月6日之通聯紀錄各1○○○區○○○路線圖1紙、監視器錄影調閱紀錄表1份、監視器畫面翻拍照片26張、失車基本資料報表1份、車行紀錄查詢結果
1紙、上揭車輛照片2張、高雄市政府警察局仁武分局刑案現場勘查報告1份在卷可佐【見警卷第35頁至第36頁、第45頁至49頁、第59頁、第60頁至第62頁、第63頁至第75頁、第76頁、第77頁、第85頁至第87頁、他字卷第47頁至第48頁】，堪以認定。至起訴書就被告與邱一忠所竊之物僅記載現金，惟依被告供述及證人邱一忠之證述【見院卷第71頁、第83頁、第86頁】，堪認邱一忠入內行竊之物尚包含告訴人所有裝置現金之黑色袋子，是起訴書就竊取之物有所漏載，附此說明。
㈡被告駕駛A車搭載邱一忠前往至告訴人住處，且在外把風等
候之事實證人邱一忠於警詢時證稱：被告告知伊告訴人住處屋內擺設及藏匿現金處，之後由被告開車兼在外把風，再由伊進入屋內行竊等語【見警卷第15頁】、偵查中證稱：伊當時駕駛A車與被告見面，之後就由伊下車入內行竊，且伊行竊位置係由被告告知伊，竊盜完畢後再由被告搭載伊離去等語【見他字卷第82頁反面、偵一卷第36頁】，又被告於本院通緝到案訊問程序及審理時坦承其與邱一忠一同去行竊，並將告訴人家中現金放置處告訴邱一忠，且係由其負責開車之事實【見審原易緝卷第41頁、院卷第132頁至第133頁】，是由證人邱一忠之證述及被告之供述相互勾稽，本件係由被告駕駛A車搭載邱一忠前往至告訴人住處，並告知告訴人家中現金放置處，再待邱一忠進入告訴人住處行竊完畢後，搭載邱一忠離去乙節應堪認定；又自被告向邱一忠告知告訴人置放現金位置之情以觀，被告應係與邱一忠共同謀議本件竊盜行為既定後始著手為行竊行為，則為避免邱一忠入內偷竊之行為失風遭逮致其因邱一忠供述而使己身共犯身分曝光，定會在告訴人住處外協助看守把風，堪認證人邱一忠前揭證稱被告有在外負責把風乙節應屬實在，從而，被告係以駕駛A車搭載邱一忠前往至告訴人住處，並以在外把風之方式與其分擔本件竊盜行為乙節，洵堪認定。
㈢邱一忠進入告訴人住處所竊取之現金金額為75萬元之事實⒈告訴人於審理時證稱：伊因從事貨運業，故每周大概都需領
取約10萬元現金以供作支付員工薪水、油錢等營業費用，又因先前有貨車在高速公路發生翻車事故，拖吊車都要求要拿到現金，而固定會在家中留存大筆現金款，以反應該類事故處理費，而伊每次領取現金後，會把舊的鈔票花掉，留下新鈔以10萬元為單位弄成一綑再陸續放入黑色袋內，再將黑色袋子放入抽屜，而至遭竊之日止黑色袋內已有70萬元，另伊會將10元、50元、100元、200元、1000元、2000元之零錢、現鈔散放在抽屜內以便利取用支付，而該散放之零錢、現鈔遭竊金額共計約5萬元，故伊遭竊金額共計為75萬元等語【見院卷第114頁至第124頁】，再觀諸卷附告訴人之帳戶存摺內頁翻拍照片1紙【見院卷第143頁】，告訴人於本件竊案發生前後即自104年9月起至11月中旬止，每周確會自帳戶領取10萬元至50萬元不等之現金，核與告訴人上揭證述尚無不合，復衡諸常情，告訴人既自行掌控所營之貨運財務，對於所提領存放現金之餘額理應清楚知曉，以免有支應不足之處，又酌以其將現金以每捆10萬元陸續放入黑色袋內，自對黑色袋內現金總數明白甚詳，是其前揭證稱遭竊之金額應屬可採。
⒉至告訴人固於104年11月6日警詢時證稱：伊遭竊金額為49
萬元等語【見警卷第23頁】，惟於104年12月7日警詢時證稱：伊遭竊金額共計為75萬元，其中70萬元現鈔是放在黑色袋子內，所餘之5萬元係放在袋子外，分別為100元至1000元不等之鈔票及10元、50元之硬幣，而上揭75萬元都是放在辦公室抽屜內，之前未向警方供出實際金額係為避免家人擔心而稱失竊金額為49萬元等語【見警卷第26頁】，復於本院審理時證稱：初次報案時有告知警察實際失竊金額，但因警察拜託伊將失竊金額報為未逾50萬元，蓋超過50萬元之竊案屬重大竊案，然若之後查獲就讓伊回報正確金額，故於104年12月7日返回警局接受警詢等語【見院卷第113頁至第11
4頁】，而明確證稱最初警詢筆錄所載金額非屬正確，且已說明原因，又酌以證人邱一忠就其本案竊得金額於警詢時證稱約60萬元至70萬元【見警卷第15頁】，復於偵訊時證稱約
50、60萬元【見他字卷第82頁】，益徵告訴人失竊現金金額應非僅止於其首次警詢所稱之49萬元，而確因相關因素致告訴人未能如實證述，從而，尚難以告訴人首次警詢就失竊金額之證述對被告為有利之認定；另證人邱一忠固於審理時證稱：伊竊取之金額約50萬至60萬元，而未達75萬元等語【見院卷第76頁】，然邱一忠亦證稱其未實際計算竊取金額【見院卷第73頁、第85頁】，且對於竊取金額之證述未能一致，自難遽予採信證人邱一忠此部分之證述而推翻本院前揭之認定。
⒊綜上所述，告訴人遭竊之金額堪認為75萬元，從而，辯護人
為被告辯稱依卷內資料尚不足認定告訴人失竊金額高達75萬元云云，自無足採。另證人邱一忠固於審理時證稱：伊行竊完畢搭乘被告所駕駛之A車時，有低報所竊金額，而未將所有竊得財物取出再一同分贓等語【見院卷第78頁、第83頁】，而本件被告既係基於共同竊盜之犯意聯絡與共犯邱一忠一同行竊，且於行竊之初並未設定特定竊取金額，是邱一忠於進入告訴人住處搜尋財物，搜得75萬元之行為，亦當在被告及邱一忠人共同實行犯罪之犯意聯絡內，縱然事後共犯邱一忠未如實告知竊取金額或未將全數財物一同分贓，自仍不能解免被告共犯此部分竊盜之罪責，是被告所辯稱其不知邱一忠竊取之實際金額等語無礙於本院前揭之認定。
㈣本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按住宅原屬建築物之一種，然因刑法第321條第1項第1款
將住宅與建築物為併列之規定，故二者之概念仍有予以區別必要，前者指人類日常住居生活作息之場所，後者指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言，一般商店如同時兼作營業人居住為其生活起居場所之複合式使用，且監督權係屬同一，可認屬住宅，然若僅供作營業場所而非兼充住宅使用，則係住宅以外之建築物（最高法院98年度台上字第1642號刑事判決參照）。查被告與邱一忠共犯本件竊盜犯行所侵入之處，當時為告訴人所居住之處所，此經告訴人證述明確【見警卷第22頁至第23頁、第27頁】，並有告訴人之警詢筆錄所登載之現住地址資料在卷可佐【見警卷第22頁】，顯見該地點雖有營業之性質，但同時兼作告訴人居住為其生活起居場所之複合式使用，且監督權係屬同一，揆諸前揭判決意旨，自屬刑法第321條第1項第1款所規定之「住宅」無疑。次按刑法第321條第
1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查本件邱一忠所持與被告共犯本件竊盜犯行時所持用之扳手1支，雖未扣案，然邱一忠持之用以拆卸撬開辦公桌抽屜，足見其質地應屬堅硬，該扳手在客觀上已足對人之生命、身體安全構成威脅，而具有危險性，應屬兇器無訛。故核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第3款攜帶兇器侵入住宅竊盜罪。又起訴書漏論刑法第32
1條第1項第3款加重事由，應予補充。另被告與同案被告邱一忠就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡再被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法
院（下稱臺中地院）以97年度訴字第3923號判決判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以98年度審訴字第854號判決判處有期徒刑8月確定，上開2案嗣經高雄地院98年度審聲字第2144號裁定應執行有期徒刑
1年6月確定（下稱甲案）。復因毒品危害防制條例案件，經高雄地院以98年度審訴字第1404號判決判處有期徒刑8月確定（下稱乙案）。甲案、乙案接續執行，於99年11月23日縮短刑期假釋出監付保護管束，至100年1月4日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽【見院卷第99頁至第107頁】。其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告不思憑己力正當賺取
財物，貪圖不勞而獲，無視法律關於保護他人財產上權益之規定，任意竊取他人物品，所為應予非難，並審酌被告於警詢、偵訊否認犯行，審理時始坦認大部分犯行而僅就分工細節辯稱之犯後態度，兼衡及被告犯罪動機、手段、所生危害、所竊之財物價值，再酌以被告國小畢業之智識程度，家境貧寒之生活狀況【見警卷第2頁】等一切具體情狀，量處如
主文所示之刑。
參、沒收
一、按刑法第2條第2項規定業於104年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自10
5年7月1日施行。而刑法第38條以下關於沒收之規定，亦於上述日期修正並自105年7月1日起施行。是以本案有關沒收部分之諭知，均應適用裁判時即105年7月1日施行之相關規定論處，合先敘明。
二、供犯罪所用之物按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，刑法第38條第2項、第3項定有明文，經查，邱一忠自車上攜帶之扳手1支，並未扣案，且非被告或邱一忠所有，業據證人邱一忠證述在卷【見偵卷第82頁反面、審原易卷第74頁】，復遍查全卷亦乏證據足認上述扳手係由他人無正當理由提供予被告與邱一忠共犯本案使用，自不予宣告沒收。
三、犯罪所得之物㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。
再按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2054號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦有明文。
㈡被告於審理時供稱：伊總共僅自邱一忠處分得贓款約3,000
元，有鈔票、零錢等語【見院卷第71頁、第135頁】，再參以證人邱一忠於審理時證稱：伊當時上車時係跟被告說只有拿到幾萬元而低報竊取之現金數額，且只有拿一些現金給被告，有銅錢也有鈔票，但不確定是多少等語【見院卷第78頁、第79頁、第83頁至第84頁】，是邱一忠行竊完畢上車後向被告低報竊取現金數額僅數萬元，再酌以被告與邱一忠係以邱一忠、被告分工型態，即邱一忠負責下車行竊遭查獲風險較大，而約定由邱一忠朋分較多贓款【見警卷第15頁、第13
5頁】，故以邱一忠向被告低報行竊之金額及雙方約定朋分比例，認被告於審理時供稱其僅朋分贓款約3,000元等語尚屬可採，又被告所朋分確切實際金額無法確認，酌以被告前揭供稱朋分款約3,000元之供述，而依刑法第38條之2第1項，估算被告犯罪所得為3,000元。至證人邱一忠固於警詢時證稱：伊當時竊得現金60至70萬元，並從中分得贓款40至50萬元，所餘款項均係交由被告等語【見警卷第15頁】及偵訊時證稱：伊係分得50萬元贓款【見偵卷第82頁反面】，再酌以告訴人所指訴失竊金額為75萬元，而似可由此反推被告所分得贓款應為25萬元，惟此為被告否認在卷，再參以邱一忠對於竊取及朋分之款項均未細數確認，業如前述，自難以邱一忠上揭證述其竊取或朋分取得之金額逕對被告為不利之認定，附此說明。是依上所述及揆諸前揭說明，應認被告就本次竊盜犯行應僅分得現金3,000元，故此部分犯罪所得應在被告本件犯行之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢又邱一忠所竊得之黑色袋子係由其拿走並於事後丟棄乙節，
業據證人邱一忠證述在卷【見院卷第86頁】，堪認被告並未取得該黑色袋子，依前揭說明，自不於被告本件所犯之罪刑項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第3款、第47條第1項、第38條之1第
1項前段、第3項、第38條之2，判決如主文。本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中華民國107年8月3日
刑事第一庭法官姚怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月3日
書記官陳正附錄本件判決論罪科刑法條中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
卷證對照表┌─────────────────────────────────────┐│一、高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵字第10473180800號卷，稱警卷；││二、臺灣高雄地方檢察署104年度他字第10506號卷，稱他字卷；││三、臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第972號卷，稱偵一卷；││四、臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第1298號卷，稱偵二卷；││五、本院105年度審原易字第16號卷，稱審原易卷；││六、本院107年度審原易緝字第1號卷，稱審原易緝卷；││七、本院107年度原易緝第2號卷，稱院卷。│└─────────────────────────────────────┘