臺灣高等法院臺中分院94年度建上字第6號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年建上字第6號民事判決

裁判日期：民國96年07月04日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度建上字第6號
上訴人台灣省自來水股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人詹翠華律師上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳君漢 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造分別對於民國93年12月06日臺灣臺中地方法院92年度建字第34號第一審判決提起上訴，台灣省自來水股份有限公司並為訴之追加，本院於96年06月20日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人台灣省自來水股份有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司應再給付對造上訴人台灣省自來水股份有限公司新台幣捌佰玖拾貳萬參仟捌佰肆拾參元及其中新台幣捌佰捌拾貳萬貳仟壹佰貳拾貳元自民國九十二年七月四日起、其中新台幣壹拾萬壹仟柒佰貳拾壹元自民國九十六年四月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司之上訴駁回。
第二項所命給付部分，於台灣省自來水股份有限公司以新臺幣貳佰玖拾柒萬伍仟元或以同額合作金庫銀行台中分行簽發之無記名可轉讓定期存單供擔保，得假執行。但台灣鼎磊企業股份有限公司如於假執行程序執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣捌佰玖拾貳萬參仟捌佰肆拾參元為台灣省自來水股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴）均由台灣鼎磊企業股份有限公司負擔。
事實
一、上訴人台灣省自來水股份有限公司聲明求為判決：㈠本訴上訴部分①原判決不利於上訴人台灣省自來水股份有限公司之部分廢棄。②上開廢棄部份，請改判被上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司應給付上訴人台灣省自來水股份有限公司新台幣捌佰玖拾貳萬參仟捌佰肆拾參元正及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。③上訴人台灣省自來水股份有限公司願以現金或合作金庫商業銀行北屯分行簽發之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。④第一、二審訴訟費用由被上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司負擔。㈡本訴答辯部分①對造上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司之上訴駁回。②第一、二審訴訟費用由對造上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司負擔。㈢反訴答辯部分①對造上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司之上訴駁回。②如受不利之判決，願以現金或合作金庫商業銀行北屯分行簽發之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准予宣告免為假執行。③第
一、二審訴訟費用由對造上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱㈠本訴上訴人台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）
之上訴部分：①本件被上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司（下稱鼎磊公司）於90年3月2日，以總價6,279萬元，標得上訴人自來水公司之「鯉魚潭二期淨水設備續辦工程－機械」，依兩造工程契約及特定施工規範之規定，鼎磊公司應於約定之期限內，完成合於契約規定之刮泥機、膠羽機、電動閘門及其他機械設備之圖說、備料、施工及試車等工作。詎鼎磊公司遲誤施工期限，所安裝之膠羽機、沈澱池矩型刮泥機、電動閘門等機械設備，經查驗（尚未達初驗或驗收階段）亦不合契約規定，經上訴人自來水公司催告限期改善，鼎磊公司均未改善。鼎磊公司復未依約指派專任品管工程師及技師常駐工地，執行本約工程，違反契約之品質管制規定，構成系爭工程契約第20條第1項第5款、第9款、第11款、第12款等規定之終止契約之情形，上訴人自來水公司乃於91年6月24日，以台水工字第0000000000-0號函通知鼎磊公司終止契約。契約終止後，上訴人自來水公司已另行經由公開招標之程序，發包請第三人成宜企業股份有限公司（下稱成宜公司）完成系爭工作，成宜公司之得標金額為2,840萬元，經結算驗收工程總價為3,048萬4,672元（起訴時預估需費3,597萬5,000元）。系爭工程合約之總工程款為6,279萬元，上訴人自來水公司已給付鼎磊公司部份工程款4,112萬7,450元，上訴人自來水公司為完成系爭工程總計增加支出882萬2,122元（41,127,450+30,484,672-62,790,000=8,822,122），依工程契約第20條第1項第4款規定，契約經依同條第一款規定終止者，上訴人自來水公司得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止之契約，其所增加之費用，由被上訴人鼎磊公司負擔。②又鼎磊公司應依民法第179條之規定返還已領之品管費101,721元予自來水公司。查本件工程契約之工程估價單列有「品管費」一式10萬2,516元。又依本約特定施工規範第2條「本工程因屬配合既設土建安裝器材，承商應依本公司所編列項目指定數量實作結算」、第10條「施工圖由相關技師依本公司相關規範及國家相關法令規定簽認後送處備查並為將來施工之依據，施工期間技師應負責全程監造，承商並應確實實施三級品質保證制度」，以及「辦理公共工程施工品質管理制度規定」第3條「品管人員應常駐工地，不得由工地負責人及營造廠原聘技師兼任，依工程契約規定執行各項品管作業」等規定，鼎磊公司應於施工期間聘任專任品管工程師一名，常駐工地執行職務，實施三級品質保證制度，以確保工程品質，鼎磊公司於90年12月間所領取之估驗計價款中，已包含90%之品管費9萬6,877元及5%營業稅4,844元，共計101,721元。自來水公司於91年5月間始知悉鼎磊公司違反前述合約規定，所聘任之品管工程師 陳炳坤 ，自88年起即擔任台北縣板橋市國立藝術大學新建工程之品管工程師，至91年5月8日仍未解職（原證25），導致無法常駐位於台中縣之工地執行品管職務，整個工程進行中僅只到場六次。嗣自來水公司雖於91年6月14日同意鼎磊公司更換品管工程師為 余志業 ，但余志業尚未到場執行品管工作，系爭工程合約即已終止。按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，為民法第179條所明定，鼎磊公司既未依約聘任專任品管工程師常駐工地執行職務，即無由領取品管費，其已領取之品管費即屬不當得利，鼎磊公司應依民法第179條之規定，應返還已領取之品管費101,721元，自來水公司就此部分為訴之追加。連同上述自來水公司為完成系爭工程增加支出882萬2,122元，合計鼎磊公司應再給付自來水公司892萬3,843元。③原判決雖認定被上訴人鼎磊公司所安裝之膠羽機、沈澱池矩型刮泥機、電動閘門，未具備約定之品質，而有不適於通常或約定使用之瑕疵存在，且被上訴人鼎磊公司亦未派專任品管工程師或技師常駐工地，經上訴人自來水公司催告定期改善未果，上訴人自來水公司得依據系爭工程契約規定，終止兩造間之系爭工程契約。因此，上訴人自來水公司無給付被上訴人鼎磊公司工程尾款及退還履約保證金之義務，且被上訴人鼎磊公司應給付上訴人自來水公司逾期違約罰金1,255萬8,000元，以及委託中興大學及台灣省機械技師公會進行測試及鑑定之費用14萬元。
惟原判決以上訴人自來水公司之瑕疵修補費用償還請求權已罹於時效而消滅，駁回上訴人自來水公司請求被上訴人鼎磊公司給付另行發包完成工作增加之費用（起訴時請求1,431萬2,450元，茲減縮為882萬2,122元）該項判決顯然於法不合。上訴人自來水公司係依工程契約第20條第1項第4款之規定，請求被上訴人鼎磊公司負擔契約終止後，上訴人自來水公司另行發包請第三人代為完成工作所增加之費用，並非依民法第493條第1項、第2項規定請求鼎磊公司償還修補必要之費用，應不受民法第514條所定之限制，原審判決之認定顯有違誤。④按自來水公司於契約終止後，另行發包請第三人代為完成系爭工程所「增加之費用882萬2,122元」，依工程契約第20條第1項第4款之規定，應由鼎磊公司負擔，自來水公司之請求權基礎為工程契約第20條第1項第4款，自來水公司並非依民法第493條第1項及第2項規定，請求鼎磊公司給付修補瑕疵之費用。因鼎磊公司構成工程合約第20條第1項第5款「因可歸責於乙方（即鼎磊公司）之事由，致延誤履約期限，情節重大」、第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」、及第11款「乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面所載較長期限內，仍未改正」、與第12款「契約規定之其他情形」（鼎磊公司未依規定指派專任品管工程師及技師常駐工地執行工作）等情形，而終止契約，並依同條第1項第4款規定，請求鼎磊公司負擔「契約終止」後，自來水公司另行發包請第三人代為完成工作，所增加之費用。該系爭工程合約之總工程款為6,279萬元，扣除自來水公司已給付鼎磊公司之部份工程款4,112萬7,450元，尚餘2,166萬2,550元正（62,790,000-41,127,450=21,662,550）。前述餘款是否足敷請第三人代為完成工作，需待發包完成且與第三人簽署新工程合約後，始可確定。亦即需第三人承攬新約之工程款大於2,166萬2,550元，自來水公司方才有「增加之費用」可資請求。而自來水公司係於92年8月8日完成發包並與第三人成宜公司簽約，前述「增加費用之請求權」，應於翌日（即92年8月9日）起算。自來水公司於92年6月20日即起訴預先請求，應未罹於時效。⑤再查民法514條第1項規定，僅適用於定作人行使民法第493條第1項規定之瑕疵修補請求權、第493條第2項規定之修補費用償還請求權、第494條、第502條第1項、第2項規定之減少報酬請求權、第495條規定之損害賠償請求權之情形，不適用於定作人因承攬人違約而終止契約後，請第三人代為完成工作而增加費用之請求權。自來水公司係行使契約第20條第1項第4款之請求權，而非依照民法債篇承攬節之規定，行使瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、損害賠償請求權，自不受民法514條「自瑕疵發見後一年間不行使而消滅」之限制。更何況民法債編第2章第8節（即承攬），全然未就定作人因承攬人違約時之終止契約權及因之所生之損害賠償請求權予以規定。因此，同節第514條第1項之損害賠償請求權，自亦不包括定作人因承攬人違約而終止契約後，依據契約規定，對承攬人所生之另行發包完成工作致增加費用之請求權在內。⑥又鼎磊公司裝設之刮泥機刮泥功能不符合試車要求；膠羽機不具過載保護功能；膠羽機槳葉板有發霉、斷裂等瑕疵；電動閘門未按圖施作，且啟閉時有震動、干擾噪音及漏水等瑕疵；污泥濃縮池刮泥機有無法上升、下降之瑕疵，經自來水公司終止契約，必須另行發包完成工作，才能達到契約約定之品質及效用，依工程契約第20條第1項第4款規定，契約經依同條第1款規定終止者，自來水公司得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止之契約，其所增加之費用，由鼎磊公司負擔，故自來水公司依據工程契約及特定施工規範之規定，以及中興大學測試報告、台灣省機械技師公會之鑑定報告之意見，另行發包以完成工作，自有其必要性。且自來水公司發包改善之項目均係為完成鼎磊公司未依約完成之工作，得標之成宜公司已完成工作，且完成後之機械設備均已符合契約約定，自來水公司自得依約請求鼎磊公司給付因而增加之費用882萬2,122元。原判決駁回上訴人自來水公司請求之部份，實於法不合，請廢棄原判決不利於上訴人自來水公司之部份。另鼎磊公司已領取之品管費101,721元屬不當得利，應依民法第179條之規定返還，上訴人自來水公司就此部分併為訴之追加。因此請求改判如上訴聲明，以維權利。
㈡本訴部分之答辯理由：①政府採購法第41條第1項明文規定
，「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求確認」，以避免將來履約時之爭議，對造上訴人鼎磊公司於等標期間內未曾提出任何疑義，諸如得標廠商是否需提出圖說送審？自來水公司對廠商提出之圖說有無實質審查之權利？沉澱池內有無坡度與污泥坑？特定施工規範規格書E所訂之平均滯留時間「60」小時是否錯誤？換算出之每日處理水量是否僅7,000CMD？試車合格標準「10mm」是否不可執行等問題，鼎磊公司皆係直到自來水公司得標、甚至試車不合格後才提出，作為其機械設備瑕疵之藉口，其行為確實有違誠信原則。鼎磊公司復未於預定期限內一次提出全部圖說送審，且圖說繪製屢有草率、不全、違背特定施工規範及工程慣例規定之情形，自來水公司不得不多次退回圖說要求修正。又自來水公司僅要求鼎磊公司在圖說送審完成前，器材不得「進場」，並未禁止鼎磊公司進行備料或為其他工作。關於沉澱池工地交接部份，訴外人夆典公司與鼎磊公司原本約定，由夆典公司完成各池池底之土木工程後，即交由鼎磊公司安裝刮泥機，待刮泥機安裝完成後，再交回夆典公司安裝支撐架及傾斜管，嗣於90年3月19日之協調會中協議改為「傾斜管支撐架的安裝改在刮泥機安裝前施工，刮泥機的安裝需於每一小單元傾斜管支撐架安裝後緊跟著進場施工安裝」。惟因鼎磊公司延宕至90年6月18日，才完成沉澱池刮泥機之圖說備查，且遲至90年7月25日，自來水公司實施中間檢查時，鼎磊公司尚未完成任何一台刮泥機之製造。反觀夆典公司於90年6月12日，開始進行快沉池（即沉澱池）第四池支撐架之安裝，90年6月19日，夆典公司已完成第四池共三小池之支撐架安裝，並同時進行第五、六池之支撐架安裝。依照前述90年3月19日協議，鼎磊公司本應於90年6月20日接著進場安裝第四池之刮泥機，之後再由夆典公司安裝第四池之傾斜管。但斯時因鼎磊公司之進度延宕，根本沒有製作完成之刮泥機可供安裝。因此，鼎磊公司再次自行與夆典公司協議變更施工順序，由夆典公司繼續安裝沉澱池上方之傾斜管，惟留下約五公尺之空間供鼎磊公司吊裝機械設備，待鼎磊公司進場安裝刮泥機後，再交由夆典公司安裝前述預留之吊孔部份之傾斜管。因此，夆典公司於90年6月23日，即開始安裝傾斜管，至90年8月9日，除預留給鼎磊公司吊裝機械設備之空間外，已完成全部一到六池之傾斜管安裝，並因等待鼎磊公司接收沉澱池進場安裝刮泥機而暫停施工，上情均有快沉標之施工日報表可稽。因此，鼎磊公司之施工要徑並未因快沉標之施作而受影響，反而是快沉標之施工要徑因鼎磊公司之遲延而受影響。沉澱池交接時程之變更，係鼎磊公司工程進度延宕所致，應由鼎磊公司自行負責，鼎磊公司臨訟諉稱夆典公司未交付沉澱池致其無法安裝刮泥機云云，乃倒果為因之卸責之詞。復因鼎磊公司所安裝之刮泥機經試車不合格、膠羽機及電動閘門經查驗發現亦不合契約規定，經自來水公司催告限期改善，鼎磊公司均未改善，甚至未依約指派專任品管工程師及技師常駐工地，執行本約工程，違反契約品質管制之規定，構成契約第20條第1項第5款、第9款、第11款、第12款等規定之終止契約情形，自來水公司乃於91年6月24日，通知鼎磊公司終止契約。原審認為自來水公司有權終止契約，無給付工程尾款及履約保證金之義務，適法有理，並無違誤。②對造上訴人鼎磊公司安裝之機械設備確有契約第20條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」、同條項款第11款「乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起十日內或書面所載較長期限內，仍未改正」之情形，自來水公司終止契約適法有理。鼎磊公司裝設之沉澱池矩型刮泥機，經試車結果不合格，依公程會95年9月25日針對沉澱池矩型刮泥機作成之鑑定書（下稱公程會第二次鑑定意見），鼎磊公司設計安裝之沉澱池矩型刮泥機確有因設計不當而試車不合格之情形，該不合格之情形與沉澱池內無法以刮泥機刮除之積泥、刮板行走速度、有無坡度及污泥坑等均無關，「16mm」之試車驗收標準係可以達到之標準，鼎磊公司主張刮泥機試車驗收標準應高於「81.9mm」云云，毫不可採，茲分述如下：⑴「16mm」之驗收標準確為可達到之標準，鼎磊公司之刮泥機試車不合格，係設計施作不當所致。由於鼎磊公司設計之雙軸往復式刮泥機，軌道上設有SUS304材質之刮板輔助架（厚度2mm），刮板輔助架上設有SUS304材質之刮板墊片（厚度2mm），刮板墊片上為刮板（厚度1.5mm），自來水公司考量鼎磊公司並未加鋪水泥砂漿於池底，自池底至刮板底部之高度為15.5mm（10+2+2+1.5=15.5）。因此，自來水公司依照鼎磊公司之設計，同意放寬試車合格標準為刮除池底16mm以上之污泥，為合理並無無法執行之處，此由試車結果有一台刮泥機合格，即可證明。⑵公程會第一次鑑定意見雖認為鼎磊公司所設計製作之刮泥機，「因於二反向操作的刮板間有無法刮到的區域，其間會有污泥殘料影響刮泥高度，因此考慮污泥殘料的影響，應以可刮除自池底3.1公分以上之污泥為合理高度」云云，惟公程會第二次鑑定意見已澄清其前次鑑定意見認定本件刮泥機驗收合格標準為「31mm」，係專門考量鼎磊公司採用雙軸式的設計特性回覆，並非所有廠商的設計均適用。鼎磊公司的往復式刮泥機採雙軸式，相鄰的兩刮板由不同的驅動軸帶動，一刮板鏟泥的同時，相鄰的另一刮板則反向推泥，相鄰的兩刮板作動係由兩驅動軸帶動，其中間相夾位置即是刮泥板無法刮除的區域。然就目前已安裝的成宜公司往復式刮泥機設計圖說與鼎磊公司的設計方式已有不同，成宜公司的刮泥機採單軸式，所有刮板均同向作動鏟泥及反向作動推泥，刮泥的作動長度依契約規格須比兩刮板的間距大，即兩刮板間並無不可刮到的區域。由此可證自來水公司設定之「16mm」驗收標準確為可達到之試車合格標準，鼎磊公司因設計不良導致其刮泥機兩反向操作之刮板間有無法刮到的區域，其間會有污泥殘料影響刮泥高度，而無法達到16mm之驗收標準，至為顯然。
⑶公程會第二次鑑定意見亦認為鯉魚潭淨水廠目前安裝完成，且移交使用單位使用之沈澱池矩形刮泥機（即成宜公司安裝之刮泥機），可達自來水公司原設定之16mm驗收標準（詳公程會第二次鑑定意見第9頁案情分析一）。成宜公司安裝之刮泥機，亦經台灣省環境工程技師公會測試鑑定符合16mm之試車合格標準，鼎磊公司主張「16mm」之驗收標準無法達到，顯不實在。⑷公程會第二次鑑定意見認為「往復式刮泥機可刮泥區域僅限於其刮板前後作動鏟泥及推泥涵蓋的範圍，於此範圍外不應納入刮泥機功能驗證的檢測區域，沈澱池刮泥機無法進行刮泥的區域其積泥厚度亦不應計入為測試刮泥機功能的驗收高度考量。另就刮泥作動區域外無法刮除的部份，其條件對所有廠商的設計考量均相同」。因此，鼎磊公司主張刮泥機驗收標準應加計沈澱池兩側寬約60cm空隙、中間15cm隔槽、刮泥機與池體之間距2.5cm四處無法以刮泥機刮板刮除污泥之區域，訂定驗收標準為「81.9mm」，亦不可採。⑸公程會第二次鑑定意見認為刮板的鏟泥及推泥行走速度對於刮泥效率雖有影，但因契約規格書中對此刮泥機有「設計須能以平穩均勻之速度運轉，其運轉時須不擾亂污泥之沈積，以達到最大的收集效果。刮板行走速度須為無段可調式。」的設計功能要求，因此刮板行走速度應以承商的經驗設定。尤其本機的速度為無段可調式，於試車過程中若有需要可依實際狀況調整以達最佳刮泥效果，故驗收標準無須再考量此因素，承商應自行評估可能的影響。顯見鼎磊公司主張驗收標準應考慮刮板行走速度云云，亦非可採。⑹公程會第一次鑑定意見認為「無論刮泥機軌道採SUS316製或POLYETHYLENE，其材料厚度加上滑行板厚度後，均會比試車要求於三小時內將池底10mm以上之污泥刮除為高，其間確有無法執行之部份，應可依契約第三條第五項前段之約定，認定為無效。依本案被告製作並經原告核可的刮泥機，因刮泥機於二反向操作的刮板間有無法刮到的區域，其間會有污泥殘料影響刮泥高度，因此考慮污泥殘料的影響，應以可刮除自池底3.1公分以上之污泥為合理高度」，其意思應係認為10mm之試車合格標準無法執行，應以3.1公分為試車合格標準，此由上項鑑定意見之案情分析載曰：「1.因滑行板有厚度，故刮板底端距池底深度至少應是軌道厚度加上滑行板厚度；刮泥機軌道若採SUS316製依規格書E要求其厚度應大於15mm，若採POLYETHYLENE其材料厚度應大於10mm，再加上滑行板厚度後均會比試車要求於三小時內將池底10mm以上之污泥刮除為高，其間確有無法執行之部分」及「2.一般可刮除刮板底端以上之污泥，依原告認可圖說，池底至刮板底端間之高度為14mm=刮泥機軌道厚度10mm+刮板輔助架厚度2mm+刮板墊片高度2mm，故試車時若不計刮板間之殘料及池底水泥面之平整度，應可刮除自池底14mm以上之污泥，然因被告設計之刮泥機於二反向操作的刮板間有無法刮到的區域，其間會有污泥殘料影響刮泥高度，此污泥殘料的量可由下列計算出：：：因此，刮泥機合理可刮除自池底以上的高度應為池底至刮板底端高度14mm加上污泥殘料16.7mm共30.7mm，取整數為31mm即為3.1公分」可證。是鼎磊公司主張公程會第一次鑑定意見所謂10mm試車合格標準無效，係指沉澱池矩型刮泥機無論刮除幾公分之污泥均為合格，沒有瑕疵的問題存在云云，不值採納。③刮泥機試車結果不合格，與沉澱池內有無設置污泥坑無關。⑴依台灣省機械技師公會所出具之鑑定報告，「沉澱池底設置污泥集泥坑，其目的在於集中污泥以單點方式抽除污泥。坡度與污泥集泥坑之設置，單純就刮泥功能而言，設計上無直接關係，亦即單純機械刮泥功能並不因有無設置污泥集泥坑而有所影響」、「若未設置集泥坑，以等量之污泥而言，以多點一線排開方式抽除或自集泥坑單點抽除，其污泥抽除效果並無差異，故沉澱池污泥之抽除在於抽除方式之設備，而不在於是否設置集泥坑」。⑵再因本件工程係為配合既設土木建築物安裝機械設備，自來水公司於招標時所附之特定施工規範第1條、第2條、第9條、第10條，均一再要求投標廠商應在投標前、得標後均應至現場勘查，徹底了解現況，以配合既設土木建築物安裝機械設備，契約所附之圖說內，亦已清楚繪明既設之六個集泥渠坑係設於沈澱池外、並指出刮泥機之刮泥方向與水流方向，以及氣昇式排泥設備設置之位置。特定施工規範第36條亦明載：「沈澱池刮泥機由既設完成土木結構之圓形旋轉式改為油壓往復式刮泥機，關於土木配合部份已另案辦理」，鼎磊公司對於污泥集泥渠坑係設於沈澱池外而非設於池內及沈澱池底無坡度等事項，皆未曾於等標期間或得標後勘查現場時提出任何疑義，該公司甚至於90年4月3日發函要求將契約氣昇式污泥排除設備更改為重力式排泥方式時，即已自行將污泥排除方式如何配合池外之既設土建污泥排除位置明確繪出，顯見鼎磊公司對於集泥渠坑非設於沈澱池底此一事實，知之甚詳。因此，經自來水公司於90年4月12日函覆鼎磊公司說明未於沈澱池內設置集泥坑之原因係「考量既設沈澱池結構及排泥設備之運作方式」後，鼎磊公司即依特定施工規範規定設計圖說，並經自來水公司認可，而未再要求設置坡度或集泥坑，顯見鼎磊公司亦同意在既設之土建設施上進行刮泥機之設計製造安裝，不設置坡度與集泥坑亦能達成特定施工規範規格書所載之功能及品質。⑶事實上自來水公司為配合鼎磊公司施工需要，已犧牲部份沉澱池有效容量，於各沉澱池內設置深度5公分之污泥集泥坑，此有鼎磊公司所提供於90年11月13日拍攝之沈澱池污泥排除設備相片可證。⑷公程會第二次鑑定意見亦認為本案雖無污泥坑，應不影響驗收標準。同時說明前次鑑定意見所稱「若無污泥坑，則刮泥機刮除之污泥無處集存，縱可連續排泥，惟因污泥未予壓密污泥濃度低（污泥含水量高，乾污泥量少）導致污泥排除效果差，縱使刮泥之刮泥容量功能正常，亦已降低刮泥排泥之整體功能」，其中所謂「污泥排除效果差及降低刮泥排泥之整體功能」，係指無污泥坑時污泥濃度低，將不利後續之濃縮脫水效果，與排泥容量無關。另於契約規格書中對此刮泥機所述的試車要項「試運轉期間之污泥抽取，若污泥抽水機已完成驗收並可操作，且其容量適用時，則可予使用；否則，承商應自行負責提供臨時污泥抽水機供試車用」。因而承商可選用臨時污泥抽水機供試車用，於試車前須考量在沒有池底坡度及污泥坑的條件下選定合適之排泥容量，因此本案雖無污泥坑，應不影響驗收標準。顯見鼎磊公司主張沈澱池內無污泥坑將影響驗收標準云云，亦無理由。④鼎磊公司從未要求自來水公司提供設計刮泥機所需之數據，該公司要求自來水公司提供加藥量及污泥濃度等數據，係為設計氣昇式排泥設備，與刮泥機無關。刮泥機試車結果不合格，與自來水公司是否提供沈澱池污泥濃度、加藥量以及進、出水量等數據無關。⑴公程會第一次鑑定意見第9頁囑託鑑定項目第14項，認為「沈澱池污泥濃度、加藥量以及進、出水量等數據，均為影響刮泥機設計及刮泥容量之重要因素」，應非確論，此由鼎磊公司自始至終從不曾基於設計刮泥之目的，要求自來水公司提供前開數據一節，可資證明。鼎磊公司於90年3月13日傳真要求自來水公司提供沈澱池污泥濃度等數據，係供設計「氣昇式排泥設備」之需，非為設計刮泥機而要求。再由自來水公司係於90年3月30日告知鼎磊公司出水量數據，而鼎磊公司卻早於90年3月17日，即已完成刮泥機圖說與計算書，並於90年3月22日送自來水公司審查，由此亦足以證明鼎磊公司絕無因自來水公司未提供該等數據，即無法設計刮泥機容量之情事，公程會前述鑑定意見與事實不符。⑵自來水公司於系爭合約所定作之沉澱池矩型刮泥機，只需具備「於三個小時內刮除28.4公分高之污泥（30公分減1.6公分）」之功能即可。為求公平且避免試車結果受原水濁度變化之影響而生爭議，系爭合約亦明定以「定時定量」之方式進行試車，即「先注水入池至水位達一公尺以上，再以人工佈泥方式，使池底平均佈滿30公分厚之污泥。然後不再注入原水，並啟動刮泥機試運轉，在三小時內全池池底10mm（嗣修正為16mm）以上之污泥均須完成刮除」。因此，試車期間，沉澱池內之水係完全未加藥之原水，且其濁度及數量皆固定不變。原水濁度、加藥量與進出水量等數據資料，絕非設計本約刮泥機所需，此由鼎磊公司於自來水公司未提供上述數據資料之情況下，即可於90年3月17日完成刮泥機之圖說與計算書，並於90年3月22日送請自來水公司審查，毫無因自來水公司未提供前開數據資料而無法設計刮泥機之情形，即可證明。⑶再依照鼎磊公司送審核准之刮泥機計算書之內容可知，鼎磊公司僅以「依往復式刮泥機設計原理，在沈澱池底部污泥層濃度2%時，移動之污泥層高度為刮板高度的三倍，即0.055m×3=0.165m」，即可以沈澱池寬（3.57M）、移動之污泥層高度（0.165m）、刮泥板速度（1.2m/min），計算出每組刮泥機每天刮泥量為1,018立方公尺，全部36台刮泥機之刮泥量為36,648立方公尺。另鼎磊公司亦僅使用正常操作時之油壓缸推力、活塞直徑、活塞面積、油量、馬達動力等數據，即可計算出刮泥機動力，顯然沈澱池污泥濃度、加藥量、進水量、出水量等數據，與刮泥機設計功能及刮泥容量，完全無關。⑷公程會第一次鑑定意見之所以認為「沉澱池污泥濃度、加藥量以及進出水量等數據，均為影響刮泥機設計及刮泥容量之重要因素」，實乃忽略系爭合約所定作之沉澱池矩形刮泥機，只需具備「於三個小時內刮除28.4公分高之污泥」之功能，及系爭合約規定以「定時定量」之方式進行試車等因素，其鑑定結果亦與前述鼎磊公司在自來水公司未提供沉澱池污泥濃度、加藥量以及進出水量等數據之情況下，即於90年3月17日完成刮泥機之圖說與計算書，及鼎磊公司之刮泥機計算書內毫無涉及沉澱池污泥濃度、加藥量、進水量、出水量等數據等事實相左，該部份之鑑定意見顯不正確。⑸自來水公司並非拒絕提供前揭數據，而係無法提供。蓋本件工程設備係用於處理原水之淨水場，而原水之濁度及內含之雜質種類，隨時都處於變動狀態。因此，淨水時之進水量、出水量、加入之藥品種類及藥量，也必須隨之不斷調整變動，沈澱池之污泥濃度當然也跟著變動。因此，自來水公司根本無法提供一個固定不變之數據予鼎磊公司。自來水公司最多只能依照鯉魚潭二期淨水設備原先設計要求達到之功能「每日正常出水量600,000CMD，最大出水量800,000CMD，最大處理能力為濁度500NTU」，提供給鼎磊公司參考。且自來水公司對於鼎磊公司自行設定污泥濃度為2%，向來沒有異議，甚至鼎磊公司於試車時使用之污泥量，亦係其自行假設污泥濃度為2%而計算出之污泥量，刮泥機試車不合格，絕對與自來水公司未提供沉澱池污泥濃度及加藥量等數據無關。⑤自來水公司未曾變更原契約所定之規範與條件，亦無須變更驗收標準。⑴招標文件雖未提供處理水質，但鼎磊公司如對於本件工程之處理水質、水量有任何疑義，自應於等標期間提出請求自來水公司釋疑，而非於刮泥機試車不合格後，才主張自來水公司事後變更原契約所定之規範與條件。⑵系爭合約施工規範規格書Ｅ所載之平均滯留時間60小時，確實係出於筆誤，自來水公司經辦人員原欲填寫之平均滯留時間為60分鐘。自來水公司經辦人員之所以發生如此錯誤，係因同規範規格書B「膠羽機規格」及規格書C「刮泥機規格（圓型）」中，就平均滯留時間所事先印妥之單位皆為「分鐘」，以致經辦人員疏未注意規格書Ｅ中事先印妥之平均滯留時間單位，竟然有所不同而為「小時」。再查，自來水公司所持有之契約書正本內，並無鼎磊公司所稱其改為42分鐘，自來水公司仍改回60小時，並於變更處蓋上「校正章」之情形，而鼎磊公司附於其94年2月15日上訴理由狀提出之規格書Ｅ影本，亦無上述刪改及鈐蓋校正章之情形，鼎磊公司嗣於96年1月17日提出之契約正本上竟然出現上述更改情形，令人匪夷所思。⑶又本約特定施工規範第24條明文規定：
「本規範所提供之數據、尺寸僅供參考，所有數據、尺寸應配合現場及出水能力實際量測施作」，自來水公司第四區管理處所公佈之網頁資料上，已記載鯉魚潭淨水場二期淨水處理設備設計出水能力為每日60萬噸即600,000CMD（詳鼎磊公司96.2.2辯論意旨續狀上證28號），鼎磊公司理當知道。再者，鯉魚潭淨水場二期淨水之程序為，原水依序流入快混池（鼎磊公司承包其中之混合機）→膠羽池（鼎磊公司承包其中之膠羽機）→沉澱池（鼎磊公司承包其中之刮泥機）→快濾池→清水流入清水池→廢水流入廢水池→污泥濃縮池→乾燥床，鼎磊公司同時承包其中之混合機、膠羽機及刮泥機等機械設備工程，對於鯉魚潭二期淨水處理設備所設計之每日正常出水能力，更應知之甚詳，由鼎磊公司於93年3月17日製作、於同年3月22日送審之刮泥機設備計算書中，即以600,000CMD計算出水量，即可證明鼎磊公司早已知悉鯉魚潭淨水場二期淨水處理設備原設計之每日出水量為600,000CMD。
⑷鼎磊公司既然同時承攬本件淨水場之混合機（設於快混池）、膠羽機（設於膠羽池）、刮泥機（設於沈澱池）等機械設備工程，對於整座淨水場之每日正常出水能力為600,000CMD，知之甚詳，鼎磊公司亦從未以「每日處理水量7,000CMD」作為刮泥機相關設計之數據，卻在試車不合格後，始佯稱不知每日處理水量，僅以每日出水量7,000CMD設計刮泥機云云，顯屬事後卸責且違誠信之詞。鼎磊公司自得標開始即以600,000CMD之每日處理水量設計刮泥機，自來水公司並未要求鼎磊公司超出契約約定之規範而為設計或製作設備，是公程會第一次鑑定報告關於囑託鑑定事項第16項之鑑定意見，僅以筆誤之規格書計算每日處理水量為7,000CMD，完全漠視鼎磊公司早已明知滯留時間為筆誤之記載，故該部份鑑定意見應不足採。⑸由於淨水場所處理之原水其濁度、雜質種類等隨時處於變動狀態，在制定施工規範時，無法事先預知，因此為求客觀明確，才採用定時定量之方式進行刮泥機之試車，以杜爭議。自來水公司所定之驗收標準並無任何不妥，且鼎磊公司一開始即設計「雙軸往復式刮泥機」，並非於得知處理水質、水量後，才變更單軸設計為雙軸，承前所述，既自來水公司未曾變更刮泥機之設計條件，亦無須變更驗收標準，鼎磊公司主張驗收標準應隨同變更，即無所據。⑥鼎磊公司憑空臆測成宜公司安裝之沈澱池刮泥機設計數據，並依據其臆測且錯誤之數據計算得出成宜公司之刮泥機無法驗收合格之結論，非僅錯誤，亦與事實不符。⑴按成宜公司所安裝之沈澱池矩型刮泥機，其刮板前進一次時間約30秒，後退一次時間約為10至12秒，有其操作手冊可考，絕非如鼎磊公司憑空臆測之「退回速度須與前進時相同」⑵成宜公司之刮泥機刮板每次前進距離為0.6公尺，並非鼎磊公司所假設之「1.2公尺」。在不考慮刮泥效率之情形下，成宜公司之刮泥機每支刮板完成一次刮泥動作所需時間約為40秒至42秒（30秒+10秒=40秒或30秒+12秒=42秒）。⑶又本件沈澱池長27m，第一支刮板（即距離污泥坑最遠端之刮板）刮除之污泥到達污泥坑共需進行45次刮泥動作（27m/0.6m=45次），故第一支刮板刮除之污泥到達污泥坑所需之時間僅30分鐘至
31.5分鐘（t1=45次×40秒/次＝1800秒＝30分鐘或t1=45次×42秒/次＝1890秒＝31.5分鐘），亦非鼎磊公司所稱之45分鐘。⑷再查試車時佈泥30公分，刮板高度5公分，30公分污泥進行6次刮泥動作即能全部刮除，而成宜公司之刮泥機刮泥動作係每支刮板均同時前進、後退，每支刮板完成一次刮泥動作後，馬上接著進行第二次刮泥動作，第二次刮泥動作完成後緊接著進行第三次刮泥動作，因此第一支刮板（即距離污泥坑最遠端之刮板）進行六次刮泥動作之時間為4分鐘至4.2分鐘（t2＝6次×40秒＝240秒=4分鐘或t2＝6次×42秒＝252秒=4.2分鐘），第一支刮板將30cm高之污泥刮除所需時間共為34分鐘至35.7分鐘（t＝t1+t2＝30分鐘+4分鐘＝34分鐘或t＝t1+t2＝31.5分鐘+4.2分鐘＝35.7分鐘），可達到試車合格標準。⑸反觀鼎磊公司所謂成宜公司之刮泥機在3小時內僅能刮除20公分污泥此一推論，則是假設成宜公司之刮泥機之第一支刮板完成一次刮泥動作後即靜止不動、輪到第二支刮板完成一次刮泥動作然後靜止不動、再輪到第三支刮板完成一次刮泥動作後靜止不動，以此類推，直到所有刮板均完成一次刮泥動作後，第一支刮板才進行第二次刮泥動作，因此第一支刮板完成六次刮泥動作，將污泥推到污泥坑需時4.5小時，3小時內僅能刮除20公分污泥，但其上述假設乃屬錯誤，所導出之結論，自無可採。
㈢關於電動閘門部分：鼎磊公司未依自來水公司核准之設計圖
說，設計、施作電動閘門，且其施作之電動閘門有啟閉時有干擾噪音、震動、漏水等瑕疵，經自來水公司限期改善，鼎磊公司仍未改善，自來水公司得終止契約。①本件工程中之電動閘門63套，包括「2600×2600m/m雙軸電動閘門3套」、「1800×1800m/m雙軸電動閘門4套」、「1350×1350m/m電動閘門8套」、「1000×1000m/m電動閘門12套」、「900(W)×750(H)m/m電動閘門18套」、「750(W)×900(H)m/m電動閘門18套」，依自來水公司核准之圖說，兩面UPE（耐磨滑板）之厚度均應為「12m/m」，但鼎磊公司所安裝之63套閘門，兩側上半部之UPE均為一面厚度「6m/m」、另一面厚度「12m/m」，與圖說不符。公程會鑑定委員於93年4月15日到現場勘驗編號SG-22沈澱池出水閘門（1000×1000m/m）時，即發現閘門有兩側上半部之UPE，一面厚度為6m/m、另一面厚度竟為12m/m，以及閘門板變形、不平整之情形，鼎磊公司未完全依核准圖說施作閘門，至為明顯。台灣省機械技師公會亦曾於現場鑑定時，撿拾到UPE耐磨板受閘門板刮下之切屑，並於其鑑定報告中明載︰「9.另UPE耐磨板厚度上半部僅6mm，下半部12mm，致剛性不足。該耐磨板鎖固於橡膠水封之上，鎖固螺栓處之耐磨板與水封一齊凹陷，致與閘門板接觸之耐磨板平面呈波浪形」，是造成部份電動閘門運轉時有震動、干涉怪聲及無法止水等瑕疵之原因之一，並判定造成電動閘門上述瑕疵之原因是鼎磊公司設計不良、施工不當所致。②如前所述，鼎磊公司確實未依自來水核准之設計圖說施作電動閘門之UPE，公程會鑑定意見關於閘門部分謂鼎磊公司已依招標機關核准之圖說完成工作云云，與事實相悖。查台灣省機械技師公會前述鑑定報告有關「9.另UPE耐磨板厚度上半部僅6mm，下半部12mm，致剛性不足」之記載，係描述現場鼎磊公司已完成安裝之電動閘門之實際狀況，絕非指自來水公司核准之電動閘門施工圖說，有准許UPE上半部厚度6mm、下半部12mm之情形。況且本件工程根本尚未「完工」，根本沒有任何經自來水公司認可之竣工圖，鼎磊公司竟以其自行繪製，未經自來水公司同意之所謂「完工」圖面，向公程會鑑定委員誆稱設計圖原就有6m/m及12m/m的不同尺寸應用於上半部及下半部，公程會鑑定委員遭此矇騙，方才誤認鼎磊公司已依招標機關核准之圖說完成電動閘門。關於公程會鑑定委員係受騙誤判一點，由鑑定意見第3頁第四項第1點案情分析中載曰︰「被告以完工圖面說明設計圖原就6mm及12mm的不同尺寸應用於上半部及下半部，被告的說明符合台灣省機械技師公會的鑑定報告中之敘述。故被告完成之機械設備，應均已按原告核准圖說完成工作」，即可證明。③關於電動閘門運轉時之噪音。⑴鼎磊公司於91年5月29日提送「電動閘門改善計劃」時即表示，該公司於91年5月28日，已檢修完所有閘門，並提出閘門噪音及漏水之產生原因及改善計劃，顯見電動閘門確實存有噪音及漏水瑕疵，無法順利運轉操作，不容鼎磊公司砌詞否認。⑵自來水公司早在91年4月4日即發函要求鼎磊公司指派機械技師、品管工程師、工地負責人會同檢修閘門，距離鼎磊公司完成電動閘門安裝，僅短短數個月，還不致發生「長時間使用若無定期的保養及潤滑，噪音及震動會因時間而增大」的情形。⑶公程會鑑定委員於93年4月15日履勘時，針對噪音問題僅現場抽驗快混池進水雙軸電動閘門（1800×1800m/m）三套，分別是編號SG-02、SG-03及SG-04，並非全部63套閘門均加以測試，公程會鑑定意見雖認為「依現場履勘實際操作產生之噪音主要來自於馬達的運轉聲，其噪音應尚屬合理的馬達運轉聲，但由於該設備已長時間使用若無定期的保養及潤滑，噪音及震動會因時間而增大」，但依現場錄影帶關於電動閘門運轉之聲音，確實有刺耳之噪音，其中SG-03還有齒輪箱抖動的情況。⑷縱使公程會鑑定報告認為「工程契約條款及特定施工規範中未明定電動閘門驗收合格之標準，故對於認定震動、干涉怪聲與無法止水之現象正常與否，應無明確標準」，但鼎磊公司安裝之電動閘門確實不符合淨水之正常使用需求。更何況公程會鑑定意見已認定若有「震動、干涉怪聲與無法止水之現象發生」，可能降低閘門使用壽命及增加構件故障發生之機會，理應屬於瑕疵，但公程會鑑定意見卻一反常理的認為該等現象不足以認定將致閘門無法正常運作及「瑕疵」，實令人難以信服。④關於電動閘門有漏水現象部份，公程會鑑定委員於履勘現場時，現場抽驗快濾池出水電動閘門（750(W)×900(H)m/m）三部，結果「有一部止水良好，可達容許之「漏水率」，另二部在未依AWWA規定可先行調整潤滑的情況下，且不考慮以手動方式關閉時，其漏水率應已超過AWWA的漏水標準」，其超過容許漏水率之比例為三分之二，理應屬於瑕疵。公程會鑑定意見雖認為「漏水現象可能原因係底部及兩側的水封磨損；水封屬耗材應定時更換或維護」，但誠如前述，該電動閘門漏水現象，自來水公司早在鼎磊公司安裝完成後半年內即發現而發函要求檢修改善，而水封的壽命通常長達數年，不會在短短半年即磨損殆盡，公程會鑑定意見認為閘門漏水僅更換水封耗材即可，實難苟同。
㈣關於濃縮池刮泥機：鼎磊公司施作之二座濃縮池刮泥機，其
中一台無法上升、下降（下稱瑕疵台），另一台則可正常運作（下稱正常台），自來水公司在兩台均加裝乾燥床回收水之回收水管、集水槽外部覆蓋不銹鋼外皮、將操作平台上之護欄欄杆加長、加密。公程會鑑定委員現場履勘時，係先將瑕疵台上自來水公司所加裝之回收水管鬆脫，正常台則按當時之原狀，均由鼎磊公司人員在污泥濃縮池刮泥機之現場操作盤啟動操作（並非使用儀控室遙控操作），結果發現兩台污泥濃縮池刮泥機皆可啟動，但瑕疵台無法上升下降，正常台上仍有自來水公司加裝之乾燥床回收水之回收水管連結，反而可以正常上升下降操作。由此可知，無法上升、下降應是鼎磊公司施作之現場操作盤或其內部控制線路問題，供電及控制線路應無問題，否則應該兩台刮泥機皆應無法啟動；亦與自來水公司加裝乾燥床回收水之回收水管、與集水槽外部覆蓋不銹鋼外皮、將操作平台上之護欄欄杆加長、加密等變更無關，否則正常台亦應無法上升、下降。對於前述無法上升、下降之現象，公程會鑑定意見研判可能是供電或控制線路有問題，應非正確；而鑑定意見認為與自來水公司加裝乾燥床回收水之回收水管、與集水槽外部覆蓋不銹鋼外皮、將操作平台上之護欄欄杆加長、加密等變更無關，應符事實。另特定施工規範第39條第3點規定「本公司提供電源3ψ220V60HZ至污泥濃縮池附近，承商應自行接引到刮泥機現場操作盤（屬本標）內，其控制操作及現場/遙控選擇開關之接點需引接至端子盤供電腦儀控使用」。因此，污泥濃縮池之現場操作盤屬鼎磊公司之施作範圍，與他標工程無關。
㈤關於膠羽機：鼎磊公司裝設之膠羽機不具過載保護功能，係
因鼎磊公司設計不良，而非自來水公司指示不當。①本件契約或施工規範雖未規定膠羽機之剪力鞘必須採用單支剪斷方式或多支剪斷之方式設計，但自來水公司對於無契約或規範明確要求之部分，仍可要求廠商依自來水公司意見修改，若廠商無異議，則廠商仍應對其所提供之機械設備功能負全責，公程會第一次鑑定意見亦採相同見解。鼎磊公司於90年4月30日第四次圖說送審時（膠羽機第三次圖說送審），提出「二支」剪力鞘之設計，自來水公司基於將來操作及維修方便之考量，於90年5月2日審查意見中，請鼎磊公司改採單邊剪斷方式設計剪力鞘，鼎磊公司對此修正意見並未提出異議，即提出以單邊剪斷方式設計之圖說予自來水公司審查，該等圖說並經其機械技師、環工技師簽證認可。顯見鼎磊公司亦認為在膠羽機安裝單支剪力鞘並無不妥，鼎磊公司仍應對其功能負全責。鼎磊公司主張伊僅負安裝之責云云，顯非的見。②鼎磊公司所安裝之膠羽機，其主動軸及從動軸於剪力鞘剪斷後，仍無法順利分離，不具備過載保護功能之原因，係因其採取主動軸與從動軸間之法蘭連結之設計，與剪力鞘之支數無關。主動軸與從動軸兩者之間，除了剪力鞘外，應無任何之拘束或連結，鼎磊公司之所以違反前開原則，採取連結法蘭之設計，係因其設計之膠羽機之從動軸缺乏足夠之支撐，故利用法蘭連結提供支撐所致，此點有台灣省機械技師公會之鑑定報告可資證明，公程會鑑定意見亦認同台灣省機械技師公會之鑑定意見。因此，膠羽機缺乏過載保護功能，純屬鼎磊公司之設計不當所致，應無疑義。③鼎磊公司於91年3月29日來函要求自來水公司「委由學術單位辦理」膠羽機剪力鞘過載保護作用測試，自來水公司同意之，並於91年4月3日發函通知鼎磊公司及其機械技師、環工技師、品管工程師、工地負責人等，訂定測試時間、地點，並檢送中興大學膠羽機功能測試計劃書一份，詳細告知鼎磊公司測試方式。測試當天鼎磊公司之工地負責人及相關技師又均在場，渠等除要求加置兩個固定點，對於測試計劃書所定之測試方式並無異議。委託中興大學對膠羽機進行過載保護功能之測試及測試方法，顯係雙方所合意，其測試結果應拘束雙方。鼎磊公司卻於測試不合格後，方才主張僅需將剪力鞘抽出，讓膠羽機直接運轉，即可知剪力鞘無法發揮過載保護功能係因材質延展性問題，與鼎磊公司之設計無關云云，實屬無稽。蓋膠羽機正常運轉時需要主動軸與從動軸一起運轉，剪力鞘就如同電燈泡之保險絲之功能，遇有過載情形時，剪力鞘必須剪斷，讓主動軸與從動軸分離，以免機組受損。因此，測試膠羽機之剪力鞘是否具備過載保護功能時，當然應將剪力鞘與膠羽機一起運轉，方能達到測試目的，正如同欲測試電燈泡內之保險絲是否具備於超負荷時自動斷裂之安全功能時，應將保險絲安裝於電燈泡內一起通電，此乃至明之理。鼎磊公司主張測試時將剪力鞘抽出，僅讓膠羽機運轉，不啻主張於測試保險絲功能時，將保險絲自燈泡抽出，僅將燈泡通電一般，其不合理顯而易見。④再鼎磊公司雖曾於91年5月21日以鼎業（91）字第91044號函，提出膠羽機改善方案，惟其主要目的在於要求自來水公司「儘速提供改善費用及指示改善方案」，其中方案一要求修改電動機連結減速機之規格為非直結式，需要216萬元之改善費用，方案二則是恢復原先設計「三支」剪力鞘的方式，需要48萬元之改善費用，對照本件工程估價單，膠羽機每台單價26萬9110元，12台共322萬9320元，鼎磊公司所提之改善方案要求自來水公司超額支付工程款，根本不符債之本旨，自來水公司只得退回改善方案，再度重申鼎磊公司應負責限期改善。
㈥鼎磊公司有契約第20條第1項第5款「因可歸責於乙方之事由
，致延誤履約期限，情節重大者」之情形、圖說送審期間之延宕可歸責於鼎磊公司。①除工程契約第9條第2項第1款、特定施工規範第10條、第47條規定外，依據公程會第一次鑑定報告之認定，本件工程非統包工程，自來水公司有實質審查鼎磊公司所提圖說之權力。自來水公司所為修正之內容，絕大部份均為必要之修正，有契約明定的規範、規格及一般工程慣例為依據。僅涉及細部設計部份之審查意見及處理建議，可視為僅為達成機械功能的其中一種方法，鼎磊公司之原設計雖難謂確實不可行，但依據本件契約條款中之相關規範、規格或工程慣例，均與本工程施工或機械品質有關，並為完工後驗收之依據，鼎磊公司確有修正之必要。由於鼎磊公司未依特定施工規範第10條規定之期限一次提出全部圖說送審，且圖說有繪製草率、不全，不符合契約、規範、規格書之規定，多有需要修正之處，又未一次提出全部機械設備之修正圖說，要自來水公司如何未卜先知，預先提出審查意見？鼎磊公司遲至90年6月1日才完成刮泥機外其他機械設備圖說之備查，90年6月18日才完成刮泥機圖說之備查，因圖說審查造成之工期遲延顯然皆應歸責於鼎磊公司。②鼎磊公司主張因快 沈標 包商夆典公司未交付沈澱池，致其無法安裝刮泥機一事，與事實不符。查系爭工程所屬之鯉魚潭二期淨水設備改善工程共分八標，鼎磊公司承包其中快濾標及機械標二標，夆典公司承包快沈標。決標後，自來水公司立即邀集各得標廠商提出各自施工進度，以共同討論施工順序等問題。關於沈澱池部份，夆典公司與鼎磊公司原本約定，由夆典公司完成各池池底之土木工程後，即交由鼎磊公司安裝刮泥機，待刮泥機安裝完成後，再交回夆典公司安裝支撐架及傾斜管，嗣於90年3月19日之協調會中協議改為「傾斜管支撐架的安裝改在刮泥機安裝前施工，刮泥機的安裝需於每一小單元傾斜管支撐架安裝後緊跟著進場施工安裝」。惟因鼎磊公司延宕至90年6月18日，才完成沈澱池刮泥機之圖說備查，且遲至90年7月25日，自來水公司實施中間檢查時，鼎磊公司尚未完成任何一台刮泥機之製造。反觀夆典公司於90年6月12日，開始進行快沈池（即沈澱池）第四池支撐架之安裝，90年6月19日，夆典公司已完成第四池共三小池之支撐架安裝，並同時進行第五、六池之支撐架安裝。依照前述90年3月19日協議，鼎磊公司本應於90年6月20日接著進場安裝第四池之刮泥機，之後再由夆典公司安裝第四池之傾斜管。但斯時因鼎磊公司之進度延宕，根本沒有製作完成之刮泥機可供安裝。因此，鼎磊公司再次自行與夆典公司協議變更施工順序，由夆典公司繼續安裝沈澱池上方之傾斜管，惟留下約五公尺之空間供鼎磊公司吊裝機械設備，待鼎磊公司進場安裝刮泥機後，再交由夆典公司安裝前述預留之吊孔部份之傾斜管。因此，夆典公司於90年6月23日，即開始安裝傾斜管，6月24日完成第六大池支撐架安裝，再繼續安裝傾斜管。嗣於90年7月21日夆典完成第三大池土木工程、7月25日完成第三大池支撐架安裝、7月29日完成第二大池土木工程、8月4日完成第二大池支撐架安裝、8月6日完成第一大池土木工程、8月8日完成第一大池支撐架安裝，期間同時繼續進行傾斜管安裝，至90年8月9日，除預留給鼎磊公司吊裝機械設備之空間外，已完成全部一到六大池之傾斜管安裝。其後夆典公司即將沉澱池移交予鼎磊公司，鼎磊公司並即開始安裝刮泥機，此有鼎磊公司90年8月11日之施工日報表，上載安裝第三池之矩形刮泥機之工作紀錄可證。夆典公司與鼎磊公司係於90年8月14日簽署移交紀錄，而自90年8月14日起至11月30日，夆典公司並因等待鼎磊公司進場安裝刮泥機而暫停施工，有夆典公司施工日報表可稽。因此，鼎磊公司之施工要徑並未因快沈標之施作而受影響，反而是快沈標之施工要徑因鼎磊公司之遲延而受影響。沈澱池交接時程之變更，係鼎磊公司工程進度延宕所致，應由鼎磊公司自行負責，鼎磊公司臨訟諉稱夆典公司未交付沈澱池致其無法安裝刮泥機云云，乃倒果為因之卸責之詞。③再查鼎磊公司自90年8月11日開始進場安裝北側沉澱池刮泥機，至90年9月14日完成安裝，其後即應接續進行南側沉澱池刮泥機之安裝，詎鼎磊公司竟藉口自來水公司未指定哪一台刮泥機進行功能試車，擅自暫停施工，並於90年9月20日至9月28日，擅自在北側沉澱池佈泥欲強行試車，自來水公司因鼎磊公司未提出試車計劃，無試車之依據，要求鼎磊公司提出試車計劃，並要求鼎磊公司排除南側沉澱池池水繼續安裝刮泥機，但鼎磊公司延宕到90年10月9日才開始到南側沉澱池抽水，準備安裝，並非夆典公司遲延移交南側沉澱池工地。故鼎磊公司雖先於90.9.27發函要求展延工期「321天」，其主張之展延事由包括
1.「90年7月3日至8月14日，由於貴處要求南側進水，而北側土木工程又施工中，造成本公司無法施工，請准予展延工期43天。」、2.「90年9月15日至19日由於監造單位尚未指定矩型沈澱池試車，請准予展延工期5天」、及3.「依據90.
9.19九０台水中三課字第5654號函，南側沈澱池刮泥機預計40天可施工完成之施工。但南側沈澱池本就可與北側同時施工，現因貴處之因素造成無法施工，貴處理應同意展延此預估之60天工期」三部份，但自來水公司認其要求不合理，鼎磊公司也自知無理，故於90.11.30將其要求展延之工期縮短為120天時，而且再未以其向夆典公司於90年8月14日接管北側沉澱池及90年10月15日接管南側沉澱池，為其展延工期之原因。其臨訟再執陳詞卸責，要無可採。④因撰寫試車計畫造成之工期延宕，仍可歸責於鼎磊公司：本工程規格書E規定，刮泥機須進行試車，廠商依工程慣例應撰寫試車計劃，以作為雙方辦理試車之依據，此點亦為公程會第一次鑑定意見所肯認。而自來水公司亦早於90年4月27日之審查意見中，即要求鼎磊公司補送試車計畫，另於90年5月25日之審查會議中，自來水公司復已說明「希望鼎磊公司提試車計畫之目的，是在瞭解屆時試車時，能避免影響淨水場操作、污染現場或已處理水之水質等」，最後決議請鼎磊公司於安裝完成前提出試車計畫，但鼎磊公司遲至90年9月21日才首次提出試車計劃，且每每未依規格書關於試車之規定編寫，屢遭自來水公司要求修正。縱使公程會鑑定報告認為規格書之八項試車規定不足以作為完整之試車計劃內容，但鼎磊公司所提出之試車計劃已明顯違背規格書之試車規定，遑論鼎磊公司仍應遵守契約之其他約定（如技師應全程監造參與試車），而自來水公司亦從未要求鼎磊公司增加契約或規範所未規定之事項，因試車計劃送審所延誤之期間，顯然仍應歸責於鼎磊公司。⑤另查自來水公司他標工程－明德淨水廠廢水處理設備之「廢水池矩型刮泥機」，亦有辦理試車，鼎磊公司聲稱自來水公司對上述他標刮泥機未進行試車，僅組裝完成即領得驗收合格證明書，有差別待遇之行為云云，純屬虛構企圖模糊焦點之詞，不值採信。⑥鼎磊公司有契約第20條第1項第1款第12目「契約規定之其他情形」而致自來水公司得終止契約之情形。查鼎磊公司違反應聘專任品管工程師常駐工地執行職務之規定，聘任之品管工程師陳炳坤，自88年起即擔任台北縣板橋市國立藝術大學新建工程之品管工程師，至91.5.8仍未解職，導致無法常駐位於台中縣之工地執行品管職務，整個工程進行中僅僅到場六次，經自來水公司多次要求改善仍未改善，嚴重影響工程施工品質，當然構成自來水公司得終止契約之事由。⑦自來水公司曾多次發函或於會議中，要求鼎磊公司依契約規定辦理前揭機械設備瑕疵之改善，惟鼎磊公司均未如期改善完成，構成契約第20條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」及第11款「乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知十日內或書面所載較長期限內，仍未改正」之情形，是以自來水公司據此終止契約，自屬適法有理。⑧系爭工程至自來水公司終止契約日止尚未完工，鼎磊公司主張履約之延宕可歸責於自來水公司云云，均不實在。⑴鼎磊公司必須依照合約規定完成圖說、備料、施工及試車合格，方屬完工，並非機械安裝完成即謂完工，此有特定施工規範第三條規定：「本工程施工期限為除刮泥機外需在決標次日起90日曆天內完工，刮泥機則需在決標次日起120日曆天內完工（含圖說、備料、施工、試車等工程）」，可資證明。再承包商完工後，即應依據工程契約第15條第2項第1款規定，以書面通知自來水公司其已完成全部履約標的（此即所謂之「報完工」），自來水公司於接獲承包商報完工之書面後，即應核對承包商所完成之項目與數量，以確定是否達到完工之程度，如經確認已達完工，即應進入初驗、複驗等驗收程序，此有本件工程合約第十五條第二項規定在卷可考。非報完工，即無法進入驗收程序，進而無法請求工程尾款及發還履約保證金，因此無一承包商會遲延報完工。但截至91年6月24日即自來水公司終止契約之日，鼎磊公司從未向自來水公司報完工，由此亦可證明，鼎磊公司確實未完工。⑵工程預定進度表之說明第3點規定：「倘所須配合之供應器材或土建、管線等工程延誤，本工程仍應於該等工程完成後20日曆天內完工」，姑不論鼎磊公司未於90年6月20日依約接收南側沈澱池開始安裝刮泥機，不能歸責於自來水公司，如上所述，依上述規定，鼎磊公司亦應於夆典公司完成沈澱池土木工程後20日曆天內完工，亦即自鼎磊公司於90年8月11日進場安裝北側沈澱池刮泥機起算，鼎磊公司至遲亦應於90年8月30日完工，惟鼎磊公司遲遲未完工，91年2月才間始進行刮泥機試車，試車不合格後，復不願進行改善，至91年6月24日自來水公司終止契約日止，已逾期298天仍未完工，不容鼎磊公司砌詞否認，自來水公司自得請求鼎磊公司給付逾期違約罰金。⑶自來水公司90年5月17日函，並無要求鼎磊公司不得於圖說完成送審前備料之意思，而是表明在圖說送審未完成前，因為沒有查核的依據，對鼎磊公司非依契約規定而製造、生產及採購設備的過程，不能計為工作完成進度而已。此由自來水公司上開信函係回覆鼎磊公司90年5月9日鼎業字（90）字第90029號函，鼎磊公司於前開信函中主張雙方於90年4月25日所召開之「第二次趕工」協調會結論並非事實，針對本件工程契約特定施工規範第5條「施工進度應依施工期限平均分擔」之規定，列為該協調會討論事項一，鼎磊公司認為「施工進度表以施工期限平均分攤不合理，因不可能一招標完開工，就有設備按裝。如果要以施工期限平均分攤，那開會所花之時間、設計時間、送貴處備查已無意見之設備、採購時間、目前已製造之設備：：：皆應納入完成進度才合理」，自來水公司為避免對於進度之計算發生疑義，方於90年5月17日再度表明「工程契約若有疑義，應於開標前提出，在圖說送審未完成前，貴公司逕行製造、生產及採購係以何為依據，故貴公司未依契約規定逕行製造、生產及採購設備之過程無法計為完成進度」，鼎磊公司斷章取義扭曲成自來水公司禁止鼎磊公司於圖說完成送審前備料，顯與事實不符。⑷鼎磊公司安裝之機械設備有不合契約規定之瑕疵，包括膠羽機不具過載保護功能、沉澱池矩型刮泥機因設計不當導致試車不合格、電動閘門未依自來水公司核准之設計圖說施作，且其施作之電動閘門有啟閉時有干擾噪音、震動、漏水等瑕疵，除有機械技師公會鑑定報告可證外，亦有公程會第一、二次鑑定意見可資參酌。自來水公司於90年12月間進行第一次估驗計價付款時，鼎磊公司之刮泥機尚未進行試車，膠羽機亦尚未進行過載保護功能測試，其餘機械設備尚未經自來水公司進行查驗，當時尚未發現鼎磊公司安裝之機械設備有前述瑕疵，故依進度付款，鼎磊公司單以自來水公司於90年12月間給付第一期工程款，主張其安裝完成之設備並無工作瑕疵未改善之情形云云，不足採信。
㈦自來水公司並未重複請求逾期違約罰金：按照90年12月25日
之「發包工程部份估驗計價單」所載，本次估驗完成百分之90，估驗計價5,651萬3,500元，但保留1,538萬6,050元未發放，包括百分之5工程保留款282萬8,050元，以及「因目前施工逾期，依契約第十七條第二款，逾期違約金之總額以結算總額百分之20為上限，62,790,000*20%=12,558,000」，因鼎磊公司一再要求展延工期，雙方對於工期之計算尚未定案，故暫時列為保留款未發放，自來水公司並未將逾期違約金列為「本期應扣金額」，直接予以扣除。因此，如認自來水公司已將保留之逾期違約罰金直接扣除，不得再向鼎磊公司請求違約罰金，則本件工程自來水公司已支付之工程款應為5,368萬5,450元，而非4,112萬7,450元（41,127,450+12,558,000=53,685,450），5,368萬5,450元加上另行發包完成工作所增加之費用3,048萬4,672元，減去原合約工程總價6,279萬元，加上鑑定費用14萬元、不當得利之品管費用10萬1,721元，則自來水公司得向鼎磊公司請求給付2,162萬1,843元（53,685,450+30,484,672-62,790,000）+140,000+101,721=21,621,843。如換一種計算方式，以終止契約時自來水公司實際已支付鼎磊公司之工程款4,112萬7,450元，加上另行發包完成工作之費用3,048萬4,672元，減去原合約工程總價6,279萬元整，再加上逾期違約罰金1,255萬8,000元、鑑定費用14萬元、不當得利之品管費用10萬1,721元，鼎磊公司亦應給付自來水公司2,162萬1,843元正（41,127,7,450+30,484,672-62,790,000）+12,588,000+140,000+101,721=21,621,843。兩者金額並無不同，自來水公司自無已扣除違約罰金再重複請求之情形。另查90年12月25日估驗計價時，刮泥機尚未進行試車，其他設備亦尚未進行查驗，故僅估驗計價至百分之90，無法以此證明在鼎磊公司尚未完成工作前，無工作之瑕疵，鼎磊公司之主張並非可採。
㈧對鼎磊公司其餘主張之駁斥：①自來水公司他標工程－明德
淨水廠廢水處理設備之「廢水池矩型刮泥機」，亦有辦理試車，鼎磊公司聲稱自來水公司對上述他標刮泥機未進行試車，僅組裝完成即領得驗收合格證明書，有差別待遇之行為云云，並非事實。②自來水公司林內淨水場一期淨水處理設備之工程契約與本件工程契約，兩者之內容完全不同，不能比附援引。查林內淨水場一期淨水處理設備工程合約係整場均由一個承攬人統包，而鼎磊公司僅分包鯉魚潭二期淨水設備續辦工程之一部分工作而已。林內淨水場一期設備於整體功能試車時，必須隨時因應原水水質之變化，原水水質之變化亦可能影響其試車結果，故在設計時，有參考原水水質數據之必要。但因原水水質之變化程度大及無法事先預料之特性，以致自來水公司仍僅能提供濁水溪原水過去之水質檢驗紀錄，且聲明該水質檢驗紀錄資料僅供參考，投標商仍應至現場了解原水水質狀況，而無法提供一個固定不變之原水水質數據予投標商作為投標及設計、施作之依據。而系爭沉澱池刮泥機之試車方式，係採「定量定時」之方式，試車時於注入一公尺以上之原水及舖設30公分之污泥後，即不再注入原水，不會發生在試車過程中原水濁度變化、污泥量增加之問題。因此，原水濁度、加藥量、進出水量等數據，自非其設計時不可或缺之資料。③系爭鯉魚潭淨水場二期淨水處理設備所設定之正常出水能力為60萬CMD（60萬立方米/日）、最大出水能力為80萬CMD（80萬立方米/日），此有鯉魚潭淨水場二期淨水處理設備之統包工程契約施工規範1-2-3條載明斯旨可證，鼎磊公司謂上述淨水場第二期所設定之最大出水量為60萬立方米云云，與事實不符。至於自來水公司第四區管理處所公佈之網頁資料，僅概略簡介鯉魚潭淨水場二期淨水設備設計出水能力為每日60萬噸，並未細分正常出水能力及最大出水能力，鼎磊公司據上述網頁資料而主張鯉魚潭淨水場第二期所設定之最大出水量為60萬立方米，應屬誤會。
④自來水公司從來不曾要求鼎磊公司依正常出水能力60萬CM
D、最大出水能力80萬CMD、原水濁度500NTU之情況，設計刮泥機。自來水公司90年3月30日九十台水中三課字第一七五二號函，係請鼎磊公司依正常出水能力60萬CMD、最大出水能力80萬CMD、原水濁度500NTU之情況，設計沉澱池污泥排除設備（即氣昇式排泥設備）。鼎磊公司主張自來水公司於本件設計時，要求該公司須以正常出水能力60萬CMD、最大出水能力80萬CMD、原水濁度500NTU之情形下，進行刮泥機的安裝與設計，然最大出水能力80萬CMD已超過鯉魚潭第二期工程自來水公司原設定之最大出水能力，自來水公司要求鼎磊公司以超過系統負荷之方式為設計，其契約之履行已難謂以誠信原則為之云云，俱不實在。
㈨關於確認之訴：①自來水公司於起訴請求鼎磊公司給付另行
發包改善工程所增加之費用、逾期違約金、測試鑑定等鑑定費用後，因鼎磊公司另向行政院公共工程委員會聲請履約爭議調解，請求自來水公司給付2,115萬3,932元之工程尾款、627萬9千元之履約保證金，暨自民國91年10月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，公程會調解委員表示若自來水公司未提起確認之訴，調解程序將會繼續進行，為求全部紛爭於本件訴訟程序一次解決，自來水公司遂於原審追加請求確認鼎磊公司對其上述主張之工程尾款及履約保證金請求權不存在，絕非承認鼎磊公司得對自來水公司請求給付工程尾款請求權或履約保證金。②鼎磊公司對自來水公司無2,115萬3,932元之工程尾款請求權存在。自來水公司於91年6月24日發函終止本件工程契約，自終止時起，兩造間之承攬關係歸於廢止，向後失其效力。關於工程尾款之給付，依工程契約特定施工規範第六條第三項「驗收合格、辦妥保固等手續後，結清尾款」之規定，以及工程契約第六條第二項「估驗應以已施工完成者為限，如另有規定半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，經甲方驗收合格，乙方繳納保固保證金後，於七日內一次無息結付尾款」，鼎磊公司於自來水公司終止契約時，尚未完成全部工作，無從進行驗收程序，故本件承攬契約終止後，已無驗收合格、辦妥保固手續之可能，鼎磊公司自不得請求自來水公司給付工程尾款2,153萬3,932元，理之至明，自來水公司係依契約及契約終止後之法律關係請求確認鼎磊公司無工程尾款請求權存在。③依本件工程契約第十四條第五項第⑻至（11）款之規定，有因可歸責於鼎磊公司之事由，致終止或解除契約者、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理、因可歸責於鼎磊公司之事由，致延誤履約期限，情節重大者、未依自來水公司通知改正違約情事者等情形之一，鼎磊公司所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。另本件工程契約中之「台灣省自來水股份有限公司工程採購補充說明」第11條亦有相同規定，而鼎磊公司構成前揭違約情事，業如前述，自來水公司依約不予返還履約保證金及其孳息，自來水公司依契約之法律關係，請求確認鼎磊公司無627萬9千元之履約保證金請求權存在，合法有據。④倘認自來水公司依工程契約「施工總則說明書」第40條第3款規定，於90年12月25日估驗計價時，按契約結算總價百分之20計算保留之「1,255萬8,000元」，已屬扣抵鼎磊公司之逾期違約罰金，不得再向鼎磊公司請求逾期違約罰金，則自來水公司另行發包改善工程所增加之費用應為「21,380,122元」（41,127,45027,45450+12,558,000+3,558,000+30,484,672-62,790,000=210=21,380,122）再加上鑑定費用14萬元，不當得利之品管費用10萬1,721元，鼎磊公司共應給付自來水公司21,621,843元（21,380,122+140,000+101,721=21,621,843），再依本件工程契約第六條第三項規定︰「乙方（即鼎磊公司）履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方（即自來水公司）得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵」，將履約保證金627萬9千元予以扣抵後，鼎磊公司仍應給付自來水公司15,101,122元，自來水公司依抵銷之法律關係請求確認鼎磊公司無工程尾款請求權及履約保證金返還請求權，亦屬合法。
㈩反訴部份之答辯理由：①按當事人主張有利於己之事實者，
就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，如所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。鼎磊公司雖主張其依據自來水公司指示，所為系爭工程追加款項計1,997萬2,475元云云，惟事實上並無任何工程追加情事，鼎磊公司據此請求追加工程款，自應負舉證以實其說，惟鼎磊公司迄今就兩造約定追加工程部分及其支出金額計1,997萬2,470元等事實，均未提出事證以實其說，自無可採信，原審駁回其反訴請求，並無違誤。②鼎磊公司請求因變更原設計規範所增加之刮泥機及排泥費用18,736,680元，無理由。⑴自來水公司從未要求鼎磊公司以原水濁度500NTU、每日處理水量600,000CMD進行「沈澱池矩型刮泥機」之設計，反之，係鼎磊公司自得標開始即以600,000CMD之每日處理水量設計刮泥機，自來水公司並未要求鼎磊公司超出契約約定之規範而為設計或製作矩型刮泥機設備。⑵鼎磊公司早在90.3.15、90.3.17，即以每日「600,000CMD」計算出水量，並設計採用馬達動力「3HP」之「雙軸對向刮泥機」，對照鼎磊公司設計並經自來水公司同意備查之矩型機計算書與圖說，鼎磊公司係採用馬達動力「2.2kw」（約2.95HP）之「雙軸對向刮泥機」，前後同樣都採用「雙軸之往復式刮泥機」，馬達動力差異不大，並非在90.3.30得知處理水質、水量後，才變更為雙軸設計，顯無鼎磊公司所稱重新設計新產品之情形。鼎磊公司亦未提出增加設計費用或排泥費用之事證或明細，自不值採信。⑶規格書Ｅ之原水滯留時間「60小時」為明顯之筆誤，鼎磊公司未曾於等標期間提出任何疑義。且鼎磊公司同時承包本件淨水場之混合機、膠羽機、刮泥機等機械設備工程，對於淨水流程與整座淨水場之每日正常出水能力為600,000CMD，確實知之甚詳，此由鼎磊公司從未以「每日處理水量7,000CMD」作為刮泥機相關設計之數據，反而於90.3.17製作之刮泥機設備計算書中，即以600,000CMD計算出水量一點，可資證明。公程會鑑定意見僅以筆誤之規格書計算每日處理水量為7,000CMD，完全漠視鼎磊公司早已明知滯留時間為筆誤之記載，該部份鑑定意見應不足採。③鼎磊公司請求其他變更設計與非契約原定工作所為之花費1,235,795元，亦無理由。⑴清除污泥費用依照工程契約第9條第4項第2款、特定施工規範第16條，鼎磊公司在安裝完北側沈澱池之刮泥機後，應負責清理北側快沈側渠；另標快沈標承包商夆典公司應負責清理已施作完成之南側沈澱池，清理費用均由鼎磊公司及夆典公司各自負擔，不得向自來水公司請求。鼎磊公司於90.10.15自行與夆典公司協議互換清潔區域，自不得再要求自來水公司給付清除雜物等費用。鼎磊公司要求給付之清除費用前後不一，亦無任何依據。⑵閘閥、閘門、電磁閥之電氣設備費用依特定施工規範第15條規定「本工程新設或部份更新器材，所有電源或控制部份均應至另標最近之電源或控制電纜接至設備內並試車」，鼎磊公司並未指出依規範屬另標工程施作「閘閥、閘門、電磁閥之電氣設備」是哪些？鼎磊公司又施作了哪些電氣設備？空言主張增加費用，毫無依據。⑶特定施工規範第26條規定「本工程既設土木建築物已完成，器材之安裝設置所須預埋之螺絲或固定結構物若土建未設置或預埋，承商應自行負責施設，惟不得以此理由要求加價或延長工期，另固定螺絲（物）非經本公司人員同意，均應以不銹鋼材質為之」，且工程估價單編有「其他另料」工項一式費用21萬0162元。因此，鼎磊公司不得再請求為配合現場角度修正而增加轉接法蘭片9萬元之費用。⑷浮動管加長短管12"φ*1500L（SUS304）*2只費用40,000*2=80,000元部分，乃合約工作範圍，並非新增者，鼎磊公司不得請求追加工程款。且鼎磊公司對於其確實支出前述金額，亦未尚未證明。⑸鼎磊公司主張電磁閥由「常閉型」修改「常開型」須增加費用九萬元一節，仍應由鼎磊公司舉證證明由該項修改所需更換之零件及費用，以實其說。
二、上訴人鼎磊公司聲明求為判決：㈠本訴上訴部分①原判決不利於上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司部分廢棄。②上開廢棄部份，被上訴人台灣省自來水股份有限公司於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。③如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免假執行。④訴訟費用由被上訴人台灣省自來水股份有限公司負擔。㈡本訴答辯部分①對造上訴人台灣省自來水股份有限公司之上訴駁回。②第一、二審訴訟費用由對造上訴人台灣省自來水股份有限公司負擔。㈢反訴上訴部分①原判決關於反訴部分廢棄。②被上訴人台灣省自來水股份有限公司應給付反訴上訴人4740萬5407元，其中2743萬2932元部分，自91年10月26日起；1997萬2475元部分則自訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。③反訴上訴人願供擔保，請准宣告假執行。④反訴訴訟費用由被上訴人台灣省自來水股份有限公司負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠系爭鯉魚潭二期淨水設備工程，自來水公司原係依統包之方
式，全部委由關係人台北鐵工廠股份有限公司施做，然該公司因故無法完成工作，自來水公司遂將工作分為數標，而由不同廠商得標繼續施做，而因同一工程分為數標，於各標工程相互間當然會產生施工介面之問題，有賴自來水公司之協調，否則即會對工程之施做產生影響。其中機械標則由上訴人鼎磊公司以6279萬元得標，負責快混機、膠羽機、刮泥機、反沖洗鼓風機、電動閘門等之設計與安裝工程。而本件工程之工期，依工程契約第七條約定所載，除刮泥機應自90年3月3日起120日內試車完成，其餘機械應於90日內完成。惟自上訴人得標，並簽訂工程契約後，上訴人之工作因必須配合其他得標廠商工程之進行，及自來水公司「半廠出水」政策之進行，尤其快沉標夆典科技公司負責沉澱池本體之施做，與上訴人之工作有極大之關係，如沉澱池未施做完成，上訴人根本無法進行沉澱池刮泥機之安裝，自無可能完成工作。且自來水公對於上訴人所送圖說，竟審查達80餘日，而未審查完竣前，復又禁止上訴人備料或為其他預備工作，致上訴人之工作一直無法順利進行，而爭議不斷。上訴人之工作已大致完成，然因自來水公司對於其所頒「特定施工規範」中之矛盾，並未提出合理之解釋，使兩造對於驗收標準發生歧異。上訴人原盼以仲裁之方式，解決兩造爭端，但為自來水公司拒絕，且突然發函終止與上訴人之工程契約，並沒收履約保證金，致上訴人之權益遭受重大損失。上訴人就本件契約履行關於解約是否合法之爭議，依據政府採購法第85條以下之規定，向行政院公共工程委員會提出調解，請求招標機關應給付工程尾款與履約保證金，詎自來水公司於上訴人聲請調解期間即向法院起訴，違反機關不得拒絕調解之義務，上訴人不得已，只得就聲請調解之內容，一併提出反訴。而原審為不利於上訴人之判決，主要認為上訴人所安裝之機械設備有瑕疵，且逾越契約所約定之工作期限，然原審於審理本案時，雖歷時一年有餘，但前後只開庭三次，全程不逾15分鐘，即做成判決，對本件涉及達數千萬元之訴訟，顯為草率，對有利於上訴人之證據資料，未說明其取捨之依據，亦難令人心服。
㈡本件上訴人所交付之設備並無瑕疵，而被上訴人於簽約後，
擅自變更契約之規範，卻未隨同所變更之規範變更驗收標準，且其驗收標準並無任何可遵循之方法，被上訴人解約並無理由。爰就自來水公司主張終止系爭契約之事由，是否有理由？即系爭「膠羽機、沉澱池刮泥機、閘門、濃縮池刮泥機」，是否有瑕疵？若有瑕疵，其認定標準為何？且是否可歸責於上訴人鼎磊公司？分述如下：
①關於沉澱池刮泥機部分：⑴鼎磊公司所負責之機械標，與訴
外人夆典公司負責之快沉標（即沉澱池之施作），即施作有介面關係，鼎磊公司需配合夆典公司之工作進度，始能進場安裝刮泥機。經查，快沉標原定即於90年8月24日完工，其完工日已晚於鼎磊公司之完工日將近兩個月，是以，自來水公司要求鼎磊公司應於90年6月30日前完成全部工作，顯與快沉標之原訂計畫衝突，根本不足採信，客觀上亦無可能達成。又刮泥機之設計圖說係於90年6月19日始經自來水公司核定，而自來水公司90年5月17日九十台水中三課字第2634號函，載明：「在圖說送審未完成前貴公司逕行製造、生產及採購係以何為依據，故貴公司未依契約規定逕行製造、生產及採購設備之過程無法計為完成進度」，顯已要求上訴人鼎磊公司不得於圖說完成送審前備料。因此，上訴人於自來水公司90年6月19日完成核定後之次日，備料40日亦需至90年7月29日，始能進場安裝，然斯時夆典公司尚未移交沉澱池，上訴人鼎磊公司即使完成備料，亦無法安裝。是以，沉澱池刮泥機安裝之遲延，顯係夆典公司所造成，根本與上訴人鼎磊公司無關。⑵鼎磊公司於90年10月15日因夆典公司交付沉澱池第四至六池後，即於90年11月9日完成刮泥機全部之安裝作業，當時全部設備均已安裝完成，全部工作僅餘試車以及驗收，而試車之遲延，除被上訴人對於試車計劃一再審退外，關於刮泥機原訂試車標準10㎜係屬無效規範，業經第一次鑑定報告所是認，而兩造對此一直爭執不休，且依據矩形刮泥機規格之規定，試車用之污泥須「承商自行籌備」，或徵得自來水公司同意後由鄰池裝載，然上訴人原擬就近使用鯉魚潭淨水廠之污泥，惟自來水公司要求須取得鯉魚潭淨水廠之同意函，以免影響該廠之污泥處置，上訴人考量為避免影響鯉魚潭淨水廠之運作，於刮泥機安裝完成前決定改用活性白土，然自來水公司先要求上訴人須說明活性白土與污泥之差別，其審查一個月之後，告知上訴人「不宜使用活性白土」，致試車計畫至91年1月9日方通過審查，足見上訴人對於試車並無延誤。⑶依據定施工規範第3條之規定，刮泥機於決標後120日完工（含圖說，備料及施工、試車），至於驗收以及改善之問題，則非為完工之要件，此觀遲延履約逾期違約金（系爭契約第17條）與驗收後改善之逾期違約金（契約第15條第7項），並非同一條文，且其計算方使各異自明，惟被上訴人並未說明究竟依據何條款計算違約金。而被上訴人一再以90年6月30日為上訴人鼎磊公司之工作完成期日，然前開期日因他標之因素而須展延，自來水公司卻仍以90年6月30日計算本件之逾期違約金，自有錯誤。又上訴人原於90年9月26日以鼎業（90）字第90076號檢附工程估驗計價單等資料請求自來水公司付款，自來水公司則於90年10月4日台水中三課字第5991號函表示上訴人有違反兩造工程契約第六條第一至三項、施工說明總則第四十條第一、三、五款之規定（即上訴人有工作進度落後逾期以及工作缺失未改善）為由，認為應暫停估驗計價，故退回上訴人請款之請求，嗣後自來水公司於90年12月間給付第一期工程款時，除要求註明扣除逾期罰款，認為工期計算仍有爭議外，自來水公司並未再說明上訴人有其他可暫停計價事由存在，除已扣除逾期違約金外，並給付其餘之計價款，亦足認自來水公司已認為上訴人於當時安裝完成之設備並無工作瑕疵未改善之情形，自來水公司始同意付款，否則自來水公司於付款時又何以未一併說明或暫停估驗計價？則本件自來水公司一再認為上訴人所安裝之機械設備有所瑕疵，並無理由。⑷再依據規格書中關於刮泥機驗收標準之約定，乃為連續刮泥三小時，將污泥由卅公分高刮至10㎜（即刮除廿九公分），嗣後自來水公司雖「放寬」驗收標準至16㎜，惟前開10㎜之驗收標準業經第一次鑑定為無效約定，兩造自應依依契約原定目的協議驗收標準，然自來水公司並未說明16㎜係根據何種客觀標準，而刮泥機本身僅具有刮泥之作用，但並無直接排放污泥之功能，故沉澱池污泥之排出，係經由刮泥機將污泥刮至預定排出之地點，經由收集污泥以及排放之設備將污泥抽出，污泥才不會殘留於沉澱池中。因此污泥之排放需藉由其他設施（污泥坑）與設備（氣昇式排泥設備）為之，倘沉澱池無前開二項設備，則刮泥機僅具有往復搬運污泥之動作，根本不可能將污泥排出。刮泥機要達到降低污泥之驗收標準，不僅刮泥機需正常運作，污泥是否能順利藉由相關排泥設備集中後排出，亦當然會影響驗收之結果，否則刮泥機所刮除之污泥無處宣洩，當然不可能驗收合格。故本件刮泥機未達到原先預定之驗收標準，究竟係刮泥機之問題？抑或是因污泥排放設施與設備之問題？當然應予究明。事實上，依據刮泥機規格（矩形）後段之規定，刮泥機之刮板必須「足使沉澱污泥刮向污泥收集渠（或污泥收集渠污泥刮向污泥收集槽），達到污泥排除之目的」。前述為自來水公司所設規範，而刮板乃係裝置於沉澱池中，換言之，若沉澱池中並無污泥收集渠（槽），則設置之刮板又如何將污泥依規範所述，刮向污泥收集渠（槽），以達成排除污泥之結果？而第一次鑑定意見亦明確表示，若無污泥坑則必然影響污泥排放之整體功能，則上訴人裝設之刮泥機，其刮泥後因受無污泥坑之影響，致因污泥無法順利排放而殘留於沉澱池中，無論10㎜或鑑定意見所陳31㎜之標準，自無可歸責於上訴人。尤其氣昇式排泥設備乃經自來水公司驗收合格，並聲明其功能由自來水公司自行負責，若排泥設備如無法發揮預定之功能，亦當然與上訴人無關。而氣昇式排泥設備之設計排泥量，為刮泥機刮泥量之四倍，按常理，若係刮泥機無法順利刮泥，則因氣昇式排泥設備必然先吸取並排放其管線附近之污泥，其餘未刮除之污泥，必然沉澱於刮泥方向之上游，惟第一次鑑定意見卻明確表示，依據試車紀錄，污泥有愈往刮泥下游方向堆積之現象，並進而認定系爭刮泥機有刮泥之功能，果如此，何以污泥會堆積於有氣昇式排泥設備之處？為何刮泥機所刮除之污泥，未藉由四倍容量之氣昇式排泥設備排出？其原因其實即因無污泥坑事先收集污泥，致氣昇式排泥設備吸取大量原水排出，待原水抽取後，未集中之污泥即殘留於沉澱池，當然無法排出，亦絕對影響排泥效果。⑸又刮泥機設計所需之重要數據，如加藥量、污泥濃度等，均為刮泥機設計所需之重要數據，亦為第一次鑑定意見所陳明。自來水公司拒絕提供，當然致上訴人無法適從，且設備圖說經過自來水公司審閱同意，上訴人即按圖施做，何況自來水公司不提供設計數據，所延誤之工期又要如何計算？自來水公司未提供設計所需之數據，顯未盡其完成工作之協力義務，原審判決卻認為上訴人於重要數據未經自來水公司提出即逕行施做，亦有過失云云，竟為上訴人不利之認定，令人匪夷所思。至於第一次鑑定意見中雖認為合理之驗收標準應為31mm，然前開標準係考慮沉澱池刮板或池底有無法刮到之區域，故而計算其殘泥量，然尚未考慮本件沉澱池並無污泥坑，無法將污泥集中後排出，且如依鑑定意見之計算方式，係考慮本件刮泥機會有一污泥殘料區，足使污泥高度增加16.7mm，但參照沉澱池剖面圖，鑑定意見似忽略考慮每小池（裝二台刮泥機）兩旁各有60cm斜角，中間15cm隔槽及刮泥機與池體之間距2.5cm四處，共計有145cm寬之30cm高之污泥無法行使刮除污泥動作，所影響之污泥高度將增加51.2mm（300mm×1450mm÷8500mm=51.2mm），因此刮泥機合理可刮除因池底以上的高度應為池底刮板底端高度14mm加上污泥殘料16.7mm及上述說明之污泥殘料區51.2mm共計81.9mm。況自來水公司未提供沉澱池污泥濃度、加藥量、加藥種類以及進出水量等與刮泥機設計有重要關係之數據與資料，鑑定意見所認31mm得否做為本件認定之根據，似非全然無疑。第二次鑑定雖然認為規範中要求刮泥機有「運轉時需不擾亂污泥之沉積」，故無須考慮刮板無法刮除區域之污泥，然試車時污泥乃全池平均分布，猶如薄薄之泥水並非「固態」，若認為在刮板所及區域刮泥後，其餘在刮板不及區域之污泥，不會隨水的流動而流動，於技術上根本不可能。因此，第二次鑑定報告前開結論，顯有疑問。⑹上訴人一再爭執，並請求函請鑑定機關就訴外人成宜有限公司安裝，並經自來水公司認為合格之刮泥機進行實際鑑定與測試，然鑑定機關竟僅以自來水公司所提出其一己作成之驗收報告，即認為訴外人之設備符合標準。惟自來水公司所提出之驗收報告為私文書，上訴人否認其真正，本應由自來水公司證明其為真正，然上訴人既已具體舉出證據方法，要求進行實測鑑定，其旨即在推翻該驗收報告之證據力，對於本件之判斷極為重要，若未加置理，恐有違法。況上訴人已具體指陳，由於刮泥機係在水中作業，污泥之清除當然會受到水的影響，因此，刮板之行走速度原本即會受到限制。而第二次鑑定意見，亦載明：刮板之「行走速度加快雖增加剷泥及推泥速度，但因速度增加而產生的污泥擾動亦可能造成其效率降低」，惟第二次鑑定意見中，並未說明刮板行走速度於實務或學理上之限制應為若干，經上訴人搜羅相關資料，無論係自來水公司其他標案之招標規範，或經濟部工業局所轄財團法人中國技術服務社出版之「工業污染防治手冊」、外文書籍或中文之學術論著，所認為刮板最高行走速度並不超過每分鐘1.2公尺（即4英尺），甚至有認為以每分鐘0.6公尺為宜者。換言之，上開行走速度為實務上或學理上，認為避免污泥擾動造成刮泥效率降低之最高限制，應無疑問。因此，若以該最高速限為計算基準，倘若自來水公司驗收通過之刮泥機，根本無法達到契約之要求，則其認定驗收通過，即非無疑，自有究明之必要。⑺系爭鯉魚潭淨水廠沉澱池，其每池長27公尺，依據驗收標準規定，於驗收進行時須先注入100㎝之池水，再自池底佈滿高30㎝（即300㎜）之污泥。則以刮板高為5公分（即50㎜）為準，每刮一次可減少50㎜高之污泥，故如以50㎜為一層，刮掉全部污泥，至少需刮掉6層（300÷50，即全體刮板須循環運轉6次），而驗收標準無論係10或16㎜（小於50㎜），亦必須運轉6次，才能達到該驗收標準。然依據前述自來水公司之招標規範與學術論著，若本案之刮板行走速度以每分鐘最高1.2公尺計算，其餘本案沉澱池中不斷前進27公尺所需時間即為22.5分鐘。而本次原招標規範所限定之刮泥機，為「往復式」，即刮板並非不斷往前，而係前進「推泥」至一定距離後，必須「剷泥」退回原處，再前進而反覆進行「推泥」、「剷泥」之動作，而退回之速度須與前進時相同。因此，如訴外人成宜公司所裝置之刮泥機，其單一刮板假設每次前進距離為1.2公尺為例，其「推泥」前進1.2公尺，所推污泥必須等待前刮板「剷泥」後退1.2公尺後，始得由前刮板繼續前進「推泥」推進。故可明顯了解，因須「推泥」、「剷泥」一來一往之運動，污泥的前進速度顯然僅為刮板速度之一半，故刮板因一前一後運動合計54公尺，污泥才能往前推移27公尺。是以，污泥於本件沉澱池中前進27公尺所須之時間即為45分鐘（即22.5×2＝45min.＝0.75hr），往復移動6次則需要4.5小時（0.75×6），方能刮除30㎝之污泥。由此可見，目前自來水公司所驗收通過之刮泥機，經計算後其三小時僅能刮除20公分（即3hr÷0.75hr/次＝4次，4×5㎝＝20㎝）之污泥，遺留於沉澱池之污泥高度應至少有100㎜（即10㎝），即使自來水公司放寬至16㎜，亦根本不可能驗收通過，甚至比上訴人鼎磊公司驗收之紀錄為高。果如此，何以上訴人之機械設備無法通過驗收？成宜公司之驗收紀錄是否屬實？故上訴人主張應進行實測鑑定，即有必要。自來水公司所提出成宜公司就刮板速度之說明，謂前進為30秒、後退為10至12秒，然並未說明其前進30秒或後退10至12秒，刮板究竟行走若干公尺或公分，無法比對學理或實務上對於刮板速度限制之認定，自不足採信。自來水公司雖又謂，上訴人所裝設之刮泥機，於測試時其中一台可以達到16㎜之標準，故認為其設定之驗收標準並無疑問。果如此，上訴人既有一台刮泥機於試車時可達到自來水公司之驗收標準，為何自來水公司最後認定之結果係全部不合格，全數之刮泥機連同合格之部分均須予以拆除，其認定標準為何？何以合於試車標準之刮泥機亦須拆除？從未見自來水公司有所說明，足見本件設備之驗收標準混亂，令人莫衷一是。⑻被上訴人尚且主張，驗收標準與契約規範之設計需求無關，然招標文件未提供水質500NTU（依現場瞭解，僅只有10NTU以下），水量600,000CMD為事實，依契約文件所示之原水停留時間等數據進行換算，可推算出原訂契約規範水量為7,000CMD（第一次鑑定第16點初步鑑定意見亦認為原訂契約規範確實為7,000CMD），第一次鑑定意見更認定自來水公司要求以500NTU，水量600,000CMD進行設計，已逾越契約之約定，則自來水公司之要求既然已變更原契約所訂之規範與條件，則驗收標準何以無須隨同改變？而既然設計條件已有不同，所以上訴人依自來水公司需求設計以符實際，特別將單軸同向驅動式，改為雙軸往復式刮泥機才能刮完其要求之污泥量，相關圖說皆經自來水公司審核認可才辦理，設計水質，水量既全變更，驗收10mm之標準亦依鑑定為違背合約無效，則驗收標準當然應予以改變。自來水公司稱其驗收標準與機械設備之設計或需求無關，更顯為荒謬，蓋若自來水公司所需之機械設備與驗收標準毫無關係，則即使上訴人之設備經驗收合格，然卻不符合契約需求，則安裝該設備之目的何在？則若上訴人之設備經驗收未符合契約所訂標準，然因驗收標準於設備需求無關，則又如何確定上訴人所安裝之設備不符合契約本旨？因此，驗收標準當然應與自來水公司所訂之規範與設備需求相關，如自來水公司原先依據契約所訂之規範已有變動，自應依據變動後之相關數據變更其驗收標準。然自來水公司變更原設計，卻未依據其所提出之需求隨同變更驗收標準，其驗收結果當然令人無法接受。
②關於閘門部分：⑴閘門部分業經第一次鑑定意見認定並無自
來水公司所稱之瑕疵。上訴人一再爭執，自來水公司表明係「部分」閘門有瑕疵，必然了解究竟何處閘門有瑕疵存在，則於鑑定機關至現場履勘時，自來水公司自無理由無法指明，並要求鑑定委員現場勘查之理，更無可能迄今仍無法說明所謂「部分」閘門，究何所指。然鑑定委員於現場履勘後，認為閘門並無自來水公司所指之瑕疵，有第一次鑑定意見在卷可參，況且，假若真有瑕疵存在，自安裝完成至本案鑑定時，已近二年，瑕疵之閘門必然更為明顯，始符合常理，惟卻未見自來水公司於現場指明？則究竟有無自來水公司所稱之瑕疵存在，絕非無疑。更何況，上訴人自始至終均在爭執自來水公司所謂漏水、干擾怪聲之認定標準為何？未見自來水公司說明，故將前開情事列為第一次鑑定事項之一，而第一次鑑定意見亦明白表示於契約中並無標準，則自來水公司認定瑕疵之標準，又何所憑？對於契約之中毫無認定標準之事項，原審判決僅因上訴人提出所謂之改善計劃，即認為上訴人所安裝之閘門有瑕疵，卻未說明瑕疵之認定標準為何，完全未考慮上訴人是否違反契約所約定之標準，亦難令人心服。⑵本件上訴人一再強調，自來水公司來文僅說明「部分」閘門有瑕疵，自應具體說明究竟全部63套閘門中，有若干套有所謂瑕疵存在，尤其若非有瑕疵存在之閘門，更無拆除或更換之理，所需之費用更不能由上訴人負擔。而無論係「部分」或「全部」有瑕疵，自來水公司均應具體明示依據契約所訂之認定標準。則自來水公司既然無法舉出具體之瑕疵認定標準，其所謂閘門有瑕疵云云，甚至以所謂瑕疵進行改善，更不足採信。
③關於閘門、濃縮池刮泥機部分：第一次鑑定意見已認定並無
瑕疵。自來水公司於交付後一年，始告知有所謂無法升降之問題，更已逾越常情。既無任何瑕疵，則其無益之改善費用更無由鼎磊公司負責之理。
④關於膠羽機部份，其主要係因被上訴人要求必須以一支剪力
鞘為設計所致，且認定標準亦無契約規範，故並無任何瑕疵可言。⑴有關膠羽機未達過載保護功能，這係由於自來水公司不當指示強行要求上訴人只能採用「單邊剪斷方式」所造成。因無法取得適當的素材當剪力鞘，不得不採用高達80kg/mm2之SUS431做為剪力鞘素材，才造成剪斷時，因剪力鞘材質展延性問題，無法立即斷裂，致使法蘭間有刮痕，並未有無法分離之現象。其實無法斷裂是否為剪力鞘展延性或者是設計問題，僅需將剪力鞘抽出，讓膠羽機直接運轉即可，果無剪力鞘之膠羽機確係分離運轉，即足以表示無法立即分離為剪力鞘之問題，然鑑定意見僅直接援引中興大學或機械技師公會之意見，亦未考慮剪力鞘材質展延性之問題，且於現場並未直接操作膠羽機，其意見自有所疏漏。⑵本件工程既經鑑定認為非統包工程，上訴人應只負安裝之責，設計本就是業主之責任，功能更是業主應自負之責任，不然本項設備何以沒有功能測試的標準？上訴人已依業主指示，依其要求用一支剪力鞘設計，並經核准之圖說製造設備，本就應由自來水公司自行負責功能問題。上訴人為盡早解決雙方之爭議，曾於91.05.21以鼎業（91）字第91044號函，提出膠羽機改善方案，詳述造成之原因及改善方法，但自來水公司於91.05.30退回，並未說明所提改善計劃何以不可行，即認上訴人應負全責，顯無理由。更何況，膠羽機自上訴人交付予問題迄今已逾二年，從未發生任何故障情事，亦足認為所謂過載保護之問題並不影響膠羽機之正常運作，縱有瑕疵亦顯非重大，自來水公司亦不得以此為終止契約之理由。
㈢自來水公司主張本件未有「品管工程師應常駐工地，技師應
全程監造」之瑕疵，而依系爭契約第20條第1項第12款終止契約，惟自來水公司並未說明何以無「品管工程師應常駐工地，技師應全程監造」之情事，即得終止契約，其依據為何？是其援引此條項之規定終止系爭契約，自無理由。
㈣若認自來水公司已合法終止契約，則就其請求之因另行發包
「增加」之費用，該部分之請求權，是否罹於時效而消滅？①姑不論上訴人所完成之工作是否具有瑕疵，兩造自始即有爭執。然定作人因承攬人工作之瑕疵，得依民法第493條第1項規定，限期請求承攬人修補，或於可自行修補後，請求償還修補之必要費用，依同法第514條第1項「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權、或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」之規定，定作人之「修補費用償還請求權」，係自「瑕疵發見」時起算，因一年間不行使而消滅，若定作人之請求權，逾越前開期間而未行使者，即因罹於時效而消滅，不得再行主張。本件自來水公司於起訴時不僅表明本件為「損害賠償」，且自來水公司既然援引工程契約第20條第2項之約定，而主張上訴人應償還自來水公司因「改善工程之瑕疵完成系爭合約而增加支出1431萬2450元」，則該請求權之性質自屬「修補費用償還請求權」，當然有前開條文短期時效期間之適用。②而據自來水公司之主張，自來水公司係陸續於91年2月22日、91年5月14日通知上訴人所謂限期修補瑕疵等事，並於91年3月11日、20日、5月14日三度發函定期催告上訴人，91年5月30日「本工程目前工程缺失改善協調會」要求上訴人改善缺失。顯然依據自來水公司所述之事實，自來水公司早在91年2月間，即「發現」上訴人之工作具有瑕疵，然自來水公司遲至92年6月20日始提起本件訴訟，已逾瑕疵「發現」後一年之請求權時效期間，並無疑問。③至於被上訴人所引民法第498條之規定，其法文明確記載「如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張」，即清楚表示請求權之時效，其原則上仍以「發見」為開始計算之時點，若所謂之瑕疵如果係於工作物交付後一年方發現者，定作人亦不得再行主張瑕疵擔保責任，自來水公司引申為瑕疵擔保請求權時效之起算，係自工作物「交付」云云，並無足取。則關於自來水公司請求給付改善瑕疵所需之費用部分，其請求權業已因罹於時效而消滅，自應予以駁回。
㈤若認為未罹於時效，則自來水公司主張另行發包6,737,450
元，是否均為改善之必要費用？自來水公司之請求是否有理由？本件依據自來水公司之主張，係將其認為有瑕疵之刮泥機、膠羽機、濃縮池刮泥機以及全部63套閘門，全部拆除更新。然自來水公司並未提出具體之證據，證明非經全部拆除，無法改善瑕疵，或其方法具有改善瑕疵之「必要性」，換言之，並未證明其改善費用均屬必要，其請求上訴人負擔其拆除重建之費用，自無理由。況且，刮泥機部份自來水公司亦自承上訴人於試車時有一部機械係合於試車標準，則為何決定連同合格者全數拆除？則三部其中有一部合於其認定之16㎜標準，何以未按比例認為有三分之一之設備應屬合格？至於膠羽機部份，依據第一次鑑定意見，除剪力鞘未達前開過載保護之要求外，其他功能應已達到膠羽機設計功能，又為何需拆除？因此，依第一次鑑定意見，除剪力鞘尚有修正空間外，膠羽機其他部分應無所謂「瑕疵」存在。是以，何以過載保護不足，必須將其他合格之部分一併拆除重做？況自膠羽機自施作完成迄自來水公司拆除，並無任何因剪力鞘之問題而發生不能運作之情事，鑑定機關於現場履勘時膠羽機亦正常運作，則剪力鞘之問題顯無足認係膠羽機之瑕疵，而影響膠羽機之功能或品質，自來水公司拆除膠羽機之費用，自非必要費用。至於閘門與濃縮池刮泥機，第一次鑑定報告已認為無瑕疵，已如前述，其所謂之「改善費用」，更屬無稽。
㈥若認自來水公司已合法終止契約，則自來水公司主張逾期違
約金為12,558,000元，是否均有理由？鼎磊公司抗辯自來水公司已扣除遲延違約金12,558,000元，是否不可採？關於逾期違約金12,558,000部分，上訴人一再主張，該逾期違約金已經自來水公司於估驗計價款中扣除，自來水公司再以訴訟請求，顯屬重覆之請求，此上訴人請求自來水公司提出估驗計價單，即可明瞭，惟自來水公司迄今均未提供，就上訴人之舉證顯有妨害，故自來水公司此部份之請求，無論其主張終止契約是否合法，均應予以駁回。更何況，關於計價之作業，上訴人原於90年9月26日以鼎業（90）字第90076號檢附工程估驗計價單等資料請求自來水公司付款，自來水公司則於90年10月4日台水中三課字第5991號函表示上訴人有違反兩造工程契約第6條第1至3項、施工說明總則第40條第1、3、5款之規定（即上訴人有工作進度落後逾期以及工作缺失未改善）為由，認為應暫停估驗計價，故退回上訴人請款之請求，嗣後自來水公司於90年12月間給付第一期工程款時，除要求註明扣除逾期罰款，認為工期計算仍有爭議外，自來水公司並未再說明上訴人有其他可暫停計價事由存在，除已扣除逾期違約金外，並給付其餘之計價款，亦足認自來水公司已認為上訴人於當時安裝完成之設備並無工作瑕疵未改善之情形，自來水公司始同意付款，否則自來水公司於付款時又何以未一併說明或暫停估驗計價？則本件自來水公司一再認為上訴人所安裝之機械設備有所瑕疵，並無理由。
㈦上訴人鼎磊公司反訴向自來水公司請求19,972,475元，是否
有理由？①關於請求變更設計規範所增加之刮泥機與排泥費用18,736,680元部分：本件於自來水公司辦理招標時，其招標文件中並未提供對於設計條件為水質500NTU，水量600,000CMD之規範或需求，上訴人依據契約文件所示之原水停留時間60小時進行換筭，則原訂規範水量為7,000CMD，亦為鑑定機關第一次鑑定意見所認同（第一次鑑定第16點初步鑑定意見即認為原訂契約規範之水量確實為7,000CMD），第一次鑑定意見更認定被上訴人要求以500NTU，水量600,000CMD進行設計，已逾越契約之約定，因此，上訴人因需因應自來水公司所提變更契約原訂設計條件之情形，變更刮泥機由單軸往復式為雙軸往復式，所增加之成本為18,736,680元，自來水公司自應給付。自來水公司雖稱，所謂原水停留60小時係60分鐘之誤，然上訴人於圖說送審期間，聲請人特於送審規格將之修改為42分鐘，但為自來水公司修改後蓋「校正章」，這表示確定為60小時無誤，所謂筆誤云云，純屬事後卸責之詞。因此造成刮泥機負荷比原本契約所示之負荷大（水量增加85.7倍，水質濃度增加50倍），經計算後原有規範要求之刮排泥方式無法負荷，必須重新設計新產品，所以必需使用雙軸之往復式刮泥機才能負荷，故應追加費用為16,244,668元。另自來水公司要求空壓機馬力為15HP，但參看儀電標之空壓機馬力為7.5HP，容量增大一倍，相對附屬設備亦同時放大，原來為1,037,988元，由於上訴人之機械標與儀電標必須配合，造成需增加2,492,012元之費用，始能使刮泥機正常運作，相關增加之費用，自來水公司亦應負擔。②其他變更設計與非契約原訂工作項目之費用1,235,795元部分：
清除污泥費用由於南側先行出水，之後要施工時，由上訴人代為清除污泥、雜物及排水等工作費用為441,080元。閘閥、閘門、電磁閥之電氣設備，依契約規範是屬另標工程，但自來水公司卻要求須由上訴人施作，合計費用為534,715元。彈性座封閥、土木工程預埋之法蘭、螺絲孔角度與規範不符，造成無法施做，需增加一片轉接法蘭片30mm(SUS-304)。5,000元/片×18片=90,000元，估合計應增加9萬元。浮動管加長短管12×1500L(SUS-304)×2只，費用增加8萬元（40,000×2=80,000）電磁閥已審查圖說通過為「常閉型」，裝好後被上訴人又要求更正為「常開型」，故更換電磁閥及拆卸按裝，增加費用5,000元/只×18=90,000元。而其餘稅費亦應依比例增加，故上訴人因變更設計或自來水公司要求其餘非契約項目而增加之費用，合計為19,972,475元。
㈧系爭工程實際完成日期超過原訂工期，是否可歸責於鼎磊公
司？本件系爭工程就工期是否應予延長有所爭議，除機械設備瑕疵已如前述外，其實可分為三部分，一為圖說送審期間過長，二為刮泥機無法安裝，試車計劃送審一再退件所生之相關問題。關於圖說送審期間過長之問題，主要在於自來水公司一再援用「工程慣例」退回上訴人所送圖說，然鑑定意見中一方面認為上訴人所為之原始設計並非不可行，他方面又認為自來水公司之審查意見為必要之修正，似有矛盾。且鑑定意見既然認為上訴人之原設計並非不可行，足認有達到契約所約定之要求，則以上訴人原先之設計施做即可，自來水公司既然介入原設計，嗣後所生之問題自應由自來水公司承擔，豈有歸責於上訴人之理，無論如何，關於圖說審閱期間所生爭議，自來水公司退回之理由，其所述者大多為契約文件中並無明確之契約條款或規範要求之事項（如鑑定意見中所所稱之B項與C項），於上訴人送審圖說時自來水公司始提出其意見，致兩造間因無明確之契約規範，而對機械設備應如何設計（非統包工程，自來水公司應提供設計圖，卻未提供）以及如何繪製施工圖說發生認知上差距，且自來水公司歷次審退意見均不相同，對同一機械設備又不一次表明其完整之審查意見，使上訴人得一次修正，亦與行政行為應具明確性之原則有違。而關於工期之認定，是否有展延之原因，需以工程「要徑」工作項目有無受到影響為判斷基準，為工程會通常之見解，而本件系爭契約中對於工期係依「要徑法」判斷，此觀系爭契約第九條第二、㈠約明以施工要徑供後續契約變更時檢核工期之依據等語自明。上訴人於原審一再主張快沉標與本件系爭機械標有界面關係，不僅提出自來水公司載明二者確為界面關係，若快沉標未完成會影響機械標施做之會議記錄可考，且有夆典公司出具之沉澱池移交證明書，足見二者間有界面關係，並無疑問。茲再由下述自來水公司所發出之公文，即可知快沉標之夆典公司與上訴人之界面關係是如何之密切，當然會影響工期。⑴90.04.11台水中工一字第1912號函：快沉標與機械標有介面之關係，請依所提之進度表趕辦，以免影響機械標刮泥機之按裝。⑵90.0
4.17台水中字三課第2081號函（按：正本收受者為夆典公司）：夆典公司請密切配合另標現場進度施工，務必達成本年度六月底半廠出水目標。⑶90.04.23台水中工一字第2135號函：快沉標與機械標有介面之關係，目前施工已有延誤，請提報趕工計畫趕辦，以免影響機械標刮泥機之按裝。⑷90.0
9.03台水中工一字第5279號函：沉澱池1-3池已於90.08.14移交機械標施工，請趕辦。⑸90.09.28台水中三課字第5975號函（按：正本收受者為夆典公司）：膠羽沉澱池北側各刮泥機及排泥泵於本月27日完成電源供應，以利另標刮泥設備測試。由上述函文可知，關於沉澱池部份，其快沉標之施作，顯然與刮泥機之安裝有密切之關係，被上訴人函文不僅明示兩者有介面關係，且訴外人夆典公司與上訴人於90年10月15日簽立之工地協議書中，亦載明因沉澱池尚有夆典公司施做快沉標時遺留之建築廢棄物致上訴人無法施工，故因快沉標之工程延誤致上訴人無法施做，而自來水公司甚至於夆典公司移交沉澱池時，亦來函要求上訴人趕辦，足見快沉標之延誤當然影響本件工期之計算。況且，依據夆典公司所送之「全案工程進度總表」，由施工路徑觀之，其必須將沉澱池支撐架安裝完成（即進度表中之N、O、P工作項目），始得交付沉澱池予上訴人安裝刮泥機，而上訴人安裝完成刮泥機後，再由夆典公司接續完成傾斜管之架設。換言之，依據原先之施工順序，若夆典公司未完成沉澱池支撐架，自無法將沉澱池交付上訴人，以進行後續刮泥機安裝作業。事後自來水公司要求變更施工順序，由夆典公司完成沉澱池施做，並於架設傾斜管時留下約五公尺之空間後，始由上訴人進場施做，因此，夆典公司對快沉標之施做，與上訴人之施工有介面關係，實毋庸置疑，上訴人因施工要徑受到影響而無法施做，自應准予辦理工期展延，亦無逾期之問題。因夆典公司無法交付沉澱池，致上訴人無法施做，則無論圖說審閱是否如期完成，於夆典公司交付沉澱池之前，自無計算工期之可能，亦屬當然。況且，關於沉澱池刮泥機因受快沉標之影響致無法施做，上訴人早於90年9月27日鼎業（90）字第90077號函表示沉澱池南側進水，北側土木又未完成故應展延工期，而90年10月30日又以鼎業（90）字第90097號函中更加表明沉澱池刮泥機因受快沉標之影響致無法施做，惟遭自來水公司於90年11月6日（90）台水中三課字第6892號函拒絕，是以，上訴人早已表示沉澱池刮泥機因受他標工程未施做完成致無法施工之立場，原審判決僅以上訴人未說明負責快沉標施做之夆典公司未交付沉澱池對上訴人工作之影響，即為不利於上訴人之認定，亦有未當。至於驗收未合格之逾期違約金計算部份，需自來水公司命限期改善後仍未改善，於期限後始起算驗收未合格之逾期違約金，自來水公司於91年3月20日以台水三課字第0000000000-0號函限定於文到後10內改善，姑不論對於設備是否有所瑕疵，雙方仍有爭議，其就未改善之逾期違約金，自應於91年3月31日起算至6月24日終止契約止，亦未達契約所訂200日（即百分之20）之上限。
因此，本件應展延之工期為若干？而展延工期後鼎磊公司是否於期限內完成安裝之工作？而自來水公司又係於何時通知限期改善？均與系爭契約逾期違約金之計算有重要關係，自有究明之必要。而上訴人為證明沉澱池刮泥機受快沉標之影響致無法施做，審理中亦請求：命自來水公司提出其所核定夆典科技開發股份有限公司（台北縣中和市○○街○○○號4樓；原名：夆典工程股份有限公司）於90年3月間承攬鯉魚潭二期淨水設備續辦工程（快沉標）之工程施工進度表（圖）；傳訊夆典公司之承辦人 童吉成 （住址：同上夆典公司）到庭；命自來水公司提出明德、集集淨水場承商施做往復式刮泥機之試車計劃正本；命自來水公司提出明德、集集淨水場承商施做往復式刮泥機之試車計劃正本等事項，以證明工程師做之延宕不可歸責於上訴人，然本院於準備程序中未曾傳訊證人，自來水公司亦未提出上訴人所聲請調查之證據到院，若逕為不利於上訴人之論斷，於法亦有未合。
㈨被上訴人自來水公司辯稱關於原水濁度、出水量以及加量種
類與加藥量等，因需因應每日進場原水之狀況而為調整，故於招標階段或上訴人設計沉澱池時，皆無法提供。惟關於前開事項均為設計之重要數據，早經第一次鑑定意見為明確之認定，已如上訴人歷次書狀所載。而原水濁度固然每日會因環境、氣候等自然因素而有所不同，然被上訴人自來水公司就其淨水場相關淨水設備，對於原水狀況需具備何種程度之處理能力，即其淨水設備之功能應達到何種需求，以在原水濁度升高時，仍能正常處理並供水，本應有一定之功能標準，因此，自來水公司自無無法提供或不知前開數據或相關資訊之理。事實上，自來水公司於其他廠區之標案中，亦不乏明訂其原水濁度與出水量之功能需求者，如汲取濁水溪水為原水的林內淨水廠，其第一期淨水處理設備工程設計規範第4-2「出水能力」中，對於不同濁度之原水，要求機器設備須達到可以處理不同出水量之功能，換言之，原水濁度與出水量確為設計上重要因素，原水濁度與出水量之大小呈反比，原水濁度越高，所要求之出水量則依序遞減。而被上訴人自來水公司就林內淨水場第一期工程中，其整廠設計最大出水量為24萬立方公尺（即240,000CMD），而相對應之濁度要求則為160NTU以下，如果濁度到達481-640NTU時，出水量則為6萬立方米（60,000CMD），僅為整場設計上最大出水量之四分之一而已。然本件系爭鯉魚潭淨水廠第二期，依據自來水公司第四區管理處所公佈之網頁資料，其設定之最大出水量為60萬立方米，而被上訴人自來水公司於本件設計時，卻要求上訴人須以正常出水量60萬立方米（600,000CMD），最大出水能力在800,000CMD，且濁度在500NTU的情形下，進行機器設備的安裝與設計。然最大出水能力800,000CMD已超過鯉魚潭第二期工程自來水公司原設定之最大出水能力，自來水公司要求上訴人以超過系統負荷之方式為設計，其契約之履行已難謂係以誠信原則為之。更何況，被上訴人於其他廠區之標案中，亦不乏明訂其原水濁度與出水量之功能需求者，如汲取濁水溪水為原水的林內淨水廠，依林內淨水場第一期招標案所示比例計算，在濁度為160NTU以下時，鯉魚潭第二期整廠最大出水量須為240萬立方米，自來水公司之要求方屬合理。然240萬立方米之出水量，卻為第二期整廠最大出水量600,000CMD的四倍，甚至大於鯉魚潭淨水廠第一期與第二期加總之整廠出水量每日110萬噸二倍有餘，其要求顯不合理，且當然造成上訴人在設計上的重大干擾。自來水公司所謂因每日原水濁度不同，故無法提供相關數據云云，顯為臨訟卸責之詞，並不足取。更遑論，自來水公司之要求已超過其整廠原定之最大出水能力。而上訴人依據被上訴人自來水公司所提供之出水量60萬立方米為設計基準，認為原規範中就原水滯留時間中所述60小時似不合理，故改為42分鐘後送審，詎被上訴人自來水公司並不接受，其仍改回60小時，並於變更處蓋上「校正章」，且同時審核通過，相關審查紀錄之正本，上訴人已於前次言詞辯論時提出供參，並確認無誤。因此，契約原定規範為每日水處理量為7000CMD，顯然自來水公司亦認同，否則豈會於上訴人更改後，其仍改回60小時！則嗣後自來水公司要求以60萬CMD作為設計基準，當然逾越原契約之規範。且若依據自來水公司嗣後要求以60萬CMD以及500NTU等數據為計算基準，如附件所示即可發現，當汙泥濃度為1％時，每一沉澱池每小時之汙泥高度為83.5㎝，濃度為2％時則為41.75㎝，濃度為3％時則為27.83㎝，依此再類推。而污泥高度涉及到刮泥機刮板刮除污泥之效果，及其負載能力，因此，濃度當然也是刮泥機設計時應該參考之數據。然污泥之形成及其進入沉澱池時之濃度為若干，又與加藥量與加藥種類有關，不同加藥種類與要量，會產生不同之污泥濃度，而加藥設備亦為淨水場中之主要設備，且為原水進入沉澱池前之前端設備，上訴人設計並安裝後端之沉澱池刮泥機等設備，自來水公司自應將前端加藥設備之加藥量與加藥種類等相關資訊提供與上訴人。更何況，關於加藥量等相關資訊為刮泥機等設備設計時所須參考之依據，業經第一次鑑定意見所陳明，自來水公司辯稱無須提供，亦不足採信。至於刮板速度之問題，上訴人一再質疑訴外人成宜公司之刮泥機，其刮板速度顯然無法達成契約之要求，亦無可能通過驗收，因此一再要求應於現場實測。自來水公司雖辯稱，依據成宜公司所提供之資料，其刮板前進一次0.6公尺需30秒，後退一次0.6公尺只需10至12秒，換言之，其前進乙次之刮板速度為每分鐘1.2公尺，後退卻為每分鐘3-3.6公尺。惟實務上關於刮泥機刮板行走速度最高應不得超過每分鐘1.2公尺，上訴人已提出諸多中外文獻為證，足以證明成宜公司之刮泥機，其刮板後退速度顯然不合常理。而中華民國自來水協會所出版之「自來水設備工程設施標準解說」乙書，第5節沉澱設備對於刮泥機刮板行走速度採取更嚴格之標準，認為每小時不得超過15公尺，即每分鐘0.25公尺之行走速度，其在解說中更明確表示：「刮泥板之移動速度不宜過速，否則會擾動沉泥，使它再度漂浮上來。根據實際經驗，如係長方池直行式者，其行走速度應限在每小時15公尺以下」。因此，成宜公司在刮板速度超過實務與學理上之最大容許值，其後退時將導致污泥揚起，減損刮泥機之效率，竟能通過驗收，實令人難以置信。更足認自來水公司所提出成宜公司驗收紀錄，顯屬虛偽不實，不得憑為有利於自來水公司之認定。
理由
壹、本訴方面：
一、上訴人自來水公司於本審追加依不當得利之法律關係請求鼎磊公司返還其已領取之品管費101,721元及其法定遲延利息，核其請求之基礎事實同為兩造間系爭工程契約，而擴張其應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定，應予准許。
二、上訴人自來水公司主張鼎磊公司於90年3月2日以總價6279萬元，標得該公司之鯉魚潭二期淨水設備續辦工程（即機械），兩造乃簽訂系爭工程契約。因鼎磊公司遲誤施工期限，所交付之機械設備經查驗，未達初驗或驗收階段及不合契約規定，經自來水公司催告限期改善，鼎磊公司均未改善。鼎磊公司復違反品質管制規定，構成系爭工程合約第20條第1項第5、9、11、12款等終止契約之情形，上訴人自來水公司乃於91年6月24日，以台水工字第0000000000-0號函通知鼎磊公司終止契約。因鼎磊公司未依約完工，亦無驗收合格及辦妥保固手續之情事，其自無權請求自來水公司給付工程尾款2115萬3932元。再依據工程契約第14條第5款第8至11點、第6條第3項及工程契約中之自來水公司工程採購補充說明第11條規定，自來水公司不予退還履約保證金，並予扣抵損害賠償。因此，鼎磊公司無權請求自來水公司返還履約保證金及給付工程尾款，其請求遲延利息，亦失所附麗。鼎磊公司未於系爭工程契約第7條及工程預定進度表規定之工程期限完工，其進度落後超過修正前政府採購法施行細則第111條之規定，履約進度落後百分之20以上，亦為終止契約事由。上訴人自來水公司依系爭工程契約第17條第2項規定，自得向鼎磊公司請求逾期違約金1255萬8000元。又上訴人自來水公司於終止契約後，已另行經由公開招標之程序，發包請第三人成宜企業股份有限公司完成系爭工作，成宜公司之得標金額為2,840萬元，經結算驗收工程總價為3,048萬4,672元。
系爭工程合約之總工程款為6,279萬元，上訴人自來水公司已給付鼎磊公司部份工程款4,112萬7,450元，上訴人自來水公司為完成系爭工程總計增加支出882萬2,122元（41,127,450+30,484,672-62,790,000=8,822,122），依工程契約第20條第1項第4款規定，契約經依同條第一款規定終止者，上訴人自來水公司得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止之契約，其所增加之費用，由被上訴人鼎磊公司負擔（此部分起訴請求1431萬2450元，係以預估工程總價需費3,597萬5,000元，上訴後減縮請求882萬2,122元）。又自來水公司係依系爭工程契約第20條第1項第4款之規定，請求鼎磊公司支付另行發包之款項，自不受民法514條之限制。另依據系爭工程契約第11條第7項規定，自來水公司委託進行測試而繳交費用8萬元，委託進行鑑定及提出改善建議，支出鑑定費用6萬元，均應由鼎磊公司負擔。再本件工程契約之工程估價單列有「品管費」一式10萬2,516元，依本約特定施工規範第2條、第10條等規定，施工期間應聘任專任品管工程技師一名，常駐工地執行職務，負責全程監造，但鼎磊公司違反前述合約規定，所聘任之品管工程師陳炳坤，自88年起即擔任台北縣板橋市國立藝術大學新建工程之品管工程師，至91年5月8日仍未解職，導致無法常駐位於台中縣之系爭工地執行品管職務，鼎磊公司於90年12月間所領取之估驗計價款中，已領取品管費101,721元，因鼎磊公司未依約聘任專任品管工程師常駐工地執行職務，自無由領取品管費，其已領取之品管費即屬不當得利，依民法第179條之規定鼎磊公司應予返還，自來水公司就此部分為訴之追加，依不當得利之法律關係請求鼎磊公司返還其已領取之品管費101,721元（原審判准確認鼎磊公司就其所承攬之系爭鯉魚潭二期淨水設備續辦工程，並無2115萬3932元之工程尾款請求權及627萬9000元之履約保證金返還請求權（含遲延利息請求權在內）存在；並判命鼎磊公司應給付自來水公司逾期違約金1255萬8000元、測試費用8萬元、鑑定費用6萬元，計1269萬8000元及其法定遲延利息，而駁回自來水公司其餘之訴。兩造分別對其所受敗訴判決部分提起上訴，自來水公司併為前述訴之追加）。
三、上訴人鼎磊公司則以系爭鯉魚潭二期淨水設備工程，自來水公司原係依統包之方式，全部委由關係人台北鐵工廠股份有限公司施做，然該公司因故無法完成工作，自來水公司遂將工作分為數標，而由不同廠商得標繼續施做，而因同一工程分為數標，於各標工程相互間當然會產生施工介面之問題，有賴自來水公司之協調，否則即會對工程之施做產生影響。其中機械標則由上訴人鼎磊公司以6279萬元得標，負責快混機、膠羽機、刮泥機、反沖洗鼓風機、電動閘門等之設計與安裝工程。本件工程之工期，依工程契約第七條約定所載，除刮泥機應自90年3月3日起120日內試車完成，其餘機械應於90日內完成。惟自上訴人鼎磊公司得標，並簽訂工程契約後，因必須配合訴外人夆典科技公司負責之快沉標（即沉澱池之施作）之工作進度，始能進場安裝刮泥機。而快沉標原即定於90年8月24日完工，其完工日已晚於鼎磊公司之完工日將近兩個月，自來水公司要求鼎磊公司應於90年6月30日前完成全部工作，顯與快沉標之原訂計畫衝突，客觀上根本就不可能達成。且自來水公司對於上訴人所送圖說，竟審查達80餘日，而未審查完竣前，復又禁止上訴人備料或為其他預備工作，致上訴人之工作一直無法順利進行，而爭議不斷，因此所生之工期遲延，自不應歸責於鼎磊公司。再上訴人鼎磊公司所完工交付之膠羽機、閘門及濃縮池刮泥機，並無瑕疵問題，而刮泥機功能上之問題，並不可歸責於鼎磊公司。上訴人鼎磊公司所完成之機械既無任何瑕疵，則自來水公司所為無益之改善費用更無由鼎磊公司負責之理。況自來水公司主張另行發包6,737,450元，係將其認為有瑕疵之刮泥機、膠羽機、濃縮池刮泥機以及全部63套閘門，全部拆除更新，此是否均為改善之必要費用，自來水公司並未提出具體之證據，證明非經全部拆除，無法改善瑕疵，或其方法具有改善瑕疵之「必要性」，換言之，並未證明其改善費用均屬必要，其請求上訴人負擔其拆除重建之費用，自無理由。又自來水公司於簽約後，擅自變更契約之規範，卻未隨同所變更之規範變更驗收標準，且其驗收標準並無任何可遵循之方法，是其據以解約並無理由。而自來水公司提起本件訴訟，請求給付改善瑕疵所生費用，已逾瑕疵發現後一年，是其請求權亦已罹於時效消滅。再自來水公司所主張之逾期違約金12,558,000元，已於估驗計價款中扣除，自來水公司再以訴訟請求，顯屬重覆之請求等語，資為抗辯。
四、上訴人自來水公司主張鼎磊公司於90年3月2日以總價6279萬元，標得該公司之鯉魚潭二期淨水設備續辦工程（即機械），兩造乃於90年3月12日簽訂系爭工程契約。依據系爭工程契約及特定施工規範規定，鼎磊公司應於工程期限內，完成合於契約規定之混合機、膠羽機、污泥濃縮池刮泥機（即圓型刮泥機）、反沖洗鼓風機、往復式刮泥機（即矩型刮泥機）、沉澱池污泥排除設備、電動閘門、反沖洗排氣電磁閥、不銹鋼定量出水器等機械設備之圖說、備料、施工及試車。上訴人自來水公司已給付鼎磊公司部份工程款4,112萬7,450元，其中含品管費101,721元，並委託中興大學進行測試計支出費用8萬元，委託台灣省機械技師公會進行鑑定及提出改善建議，支出鑑定費用6萬元。而自來水公司以鼎磊公司有違約之情事，於91年6月24日發函通知鼎磊公司終止系爭工程契約等事實。業據提出工程契約、特定施工規範、自來水公司91年6月24日台水工字第0000000000-0號函、中興大學測試報告書、台灣省機械技師公會鑑定報告、中興大學測試費用收據、台灣省機械技師公會鑑定費用收據、發包工程部份估驗計價單等件為證，復為鼎磊公司所不爭執，自堪信為真實。惟就自來水公司所指因鼎磊公司遲誤施工期限，所交付之機械設備經查驗，未達初驗或驗收階段及不合契約規定，經自來水公司催告限期改善，鼎磊公司均未改善。鼎磊公司復違反品質管制規定，構成系爭工程合約第20條第1項第5、9、11、12款等終止契約之情形，且因鼎磊公司未於系爭工程契約第7條及工程預定進度表規定之工程期限完工，其進度落後超過修正前政府採購法施行細則第111條之規定，履約進度落後百分之20以上，亦為終止契約事由。自來水公司依系爭工程契約第17條第2項規定，自得向鼎磊公司請求逾期違約金1255萬8000元。又自來水公司於終止契約後，已另行經由公開招標之程序，發包請第三人成宜企業股份有限公司完成系爭工作，成宜公司之得標金額為2,840萬元，經結算驗收工程總價為3,048萬4,672元。系爭工程合約之總工程款為6,279萬元，自來水公司已給付鼎磊公司部份工程款4,112萬7,450元，因上述工程總價3,048萬4,672元及已給付鼎磊公司工程款4,112萬7,450元，兩者合計之金額，較系爭工程合約之總工程款6,279萬元，多出882萬2,122元，係自來水公司為完成被終止之契約所增加之費用，依約應由鼎磊公司負擔，另依據系爭工程契約第11條第7項規定，自來水公司委託進行測試而繳交之費用8萬元，委託進行鑑定及提出改善建議所支出之鑑定費用6萬元，均應由鼎磊公司負擔各節，則為鼎磊公司所否認，並以前情抗辯。
五、兩造所簽訂系爭工程契約於第20條第1項第11款約定，乙方（即鼎磊公司）未依契約規定履約，自接獲甲方（即自來水公司）書面通知日起十日內或書面所載較長期限內，仍未改正，自來水公司得以書面終止契約。是鼎磊公司違約時，自來水公司自得以書面終止系爭工程契約。而該契約同條項款第9目則約定，查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，則構成違約之解除契約之事由。爰就系爭工程中鼎磊公司安裝之膠羽機、沉澱池矩型刮泥機、閘門、濃縮池刮泥機等部分，是否具有瑕疵而構成違約之事由，審酌分析如下：
㈠關於膠羽機部分：自來水公司主張鼎磊公司所施作之膠羽機
之剪力鞘不具過載保護功能，未完全達到契約約定之設計過載保護要求。鼎磊公司則以剪力鞘之問題，不足認定係膠羽機之瑕疵，又契約文件中對於膠羽機，並無任何有關功能測試之約款及測試合格與否之認定標準云云抗辯。惟鼎磊公司承攬之系爭工程，經原審囑託行政院公程會工程技術鑑定委員會鑑定，經該委員會於93年8月17日製成鑑定報告書，認系爭工程契約條款規格書Ｂ㈢之設計功能及特定施工規範第19條，均有就膠羽機之設備及功能加以規定。即膠羽機應採用豎型設計，並附現場機械式扭力指示計、過載切斷電源裝置及過載剪力安全鞘。系爭工程契約條款雖未專對膠羽機功能測試明示合格與否認定標準（鑑定報告第四頁、鑑定項目六之初步鑑定意見）。但鼎磊公司完成之膠羽機，除剪力鞘並未完全達到設計過載保護之要求（鑑定報告第三頁、鑑定項目五之初步鑑定意見）外，尚因主動軸與從動軸間採法蘭式間連接，導致膠羽機之主動軸及從動軸間無法分離運轉，其與剪力鞘之支數無關（鑑定報告第五頁，鑑定項目八之初步鑑定意見）。足證鼎磊公司所完成之膠羽機未達特定施工規範第19條規定之過載保護之要求，有設計之缺失，該膠羽機部分顯有瑕疵存在。自來水公司確有必要另行發包改善膠羽機過載保護功能，同時更新膠羽機槳葉板，以符契約規定及使用需求。
㈡關於沉澱池矩型刮泥機部分：①自來水公司主張沉澱池矩型
刮泥機之功能試車時，於試車之三台刮泥機中，僅有一台合格。刮泥機試車結果不合格，其與沉澱池底未設坡度無關。依系爭工程契約條款規格書及試車計劃之規定，試車三小時每小池應刮除之污泥量僅54.75立方公尺。依據鼎磊公司提出之排泥設備計算書，每套氣昇式排泥設備（十支氣昇泵）每三小時之排泥容量為243.8立方公尺，即可將試車時刮泥機刮至排泥設備吸入口之污泥完全排除，無因沒有設置污泥坑，而降低刮泥排泥整體功能之情況等語；鼎磊公司則辯稱自來水公司未提供沉澱池污泥濃度、加藥量、加藥種類及進出水量等數據，與刮泥機之設計有重要關係之資料，導致影響刮泥及排泥功能。就水處理工程技術而言，設有刮泥機之沉澱池雖有污泥坑及百分之0.1至0.2之坡度之設計，然無坡度之設計，亦無不可云云。②鼎磊公司所安裝之沉澱池矩型刮泥機無法達到16mm之試車合格標準，主要係因設計不良導致其刮泥機兩反向操作之刮板間有無法刮到的區域，其間會有污泥殘料影響刮泥高度，此觀行政院公共工程委員會第二次鑑定意見所載：「鼎磊公司的往復式刮泥機採雙軸式，相鄰的兩刮板由不同的驅動軸帶動，一刮板鏟泥的同時，相鄰的另一刮板則反向推泥，相鄰的兩刮板作動係由兩驅動軸帶動，其中間相夾位置即是刮泥板無法刮除的區域」自明（第二次鑑定意見第6頁第9行起）。③行政院公共工程委員會第一次鑑定意見雖認為鼎磊公司所設計製作之刮泥機，「因於二反向操作的刮板間有無法刮到的區域，其間會有污泥殘料影響刮泥高度，因此考慮污泥殘料的影響，應以可刮除自池底3.1公分以上之污泥為合理高度」云云，惟第二次鑑定意見已澄清其前次鑑定意見認定本件刮泥機驗收合格標準為「31mm」，係專門考量鼎磊公司採用雙軸式的設計特性回覆，並非所有廠商的設計均適用。鼎磊公司的往復式刮泥機採雙軸式，相鄰的兩刮板由不同的驅動軸帶動，一刮板鏟泥的同時，相鄰的另一刮板則反向推泥，相鄰的兩刮板作動係由兩驅動軸帶動，其中間相夾位置即是刮泥板無法刮除的區域。然就目前已安裝完成，且移交使用之沈澱池矩形刮泥機（即成宜公司安裝之刮泥機），其往復式刮泥機設計圖說與鼎磊公司的設計方式已有不同，成宜公司的刮泥機採單軸式，所有刮板均同向作動鏟泥及反向作動推泥，刮泥的作動長度依契約規格須比兩刮板的間距大，即兩刮板間並無不可刮到的區域（第二次鑑定意見第6、7頁）。由此可證自來水公司設定之「16mm」驗收標準確為可達到之試車合格標準，鼎磊公司因設計不良導致其刮泥機兩反向操作之刮板間有無法刮到的區域，其間會有污泥殘料影響刮泥高度，而無法達到16mm之驗收標準，至為顯然。④按污泥坑之主要功能，係將刮泥機刮除之污泥加以集中壓密，便於污泥之排除。倘無污泥坑之設備，則刮泥機刮除之污泥無處集存，縱使連續排泥之功能，惟因污泥未予壓密，污泥濃度低，將導致污泥排除效果差。因此，縱使刮泥機之刮泥容量功能正常，其已降低刮泥排泥之整體功能。而於沉澱池底設置0.1至0.2之坡度之目的，其主要係作為清洗沉澱池之用途（鑑定報告第八頁、鑑定項目十三之案情分析第二點及初步鑑定意見）。是以沉澱池設有坡度，雖具有清洗沉澱池之主要功能，其非影響刮泥機刮泥功能之主要原因。是鼎磊公司的刮泥機試車結果不合格，與沉澱池內有無設置污泥坑無關。依台灣省機械技師公會所出具之鑑定報告，「沉澱池底設置污泥集泥坑，其目的在於集中污泥以單點方式抽除污泥。坡度與污泥集泥坑之設置，單純就刮泥功能而言，設計上無直接關係，亦即單純機械刮泥功能並不因有無設置污泥集泥坑而有所影響」、「若未設置集泥坑，以等量之污泥而言，以多點一線排開方式抽除或自集泥坑單點抽除，其污泥抽除效果並無差異，故沉澱池污泥之抽除在於抽除方式之設備，而不在於是否設置集泥坑」。公程會第二次鑑定意見亦認為本案雖無污泥坑，應不影響驗收標準。同時說明前次鑑定意見所稱「若無污泥坑，則刮泥機刮除之污泥無處集存，縱可連續排泥，惟因污泥未予壓密污泥濃度低（污泥含水量高，乾污泥量少）導致污泥排除效果差，縱使刮泥之刮泥容量功能正常，亦已降低刮泥排泥之整體功能」，其中所謂「污泥排除效果差及降低刮泥排泥之整體功能」，係指無污泥坑時污泥濃度低，將不利後續之濃縮脫水效果，與排泥容量無關。⑤依本約特定施工規範規格書Ｅ第四條試車之規定，本件工程中之36台沈澱池矩型刮泥機應於全部安裝完成後，會同自來水公司之工地工程師，任意指定一至三池分別辦理功能試車，以保證鼎磊公司所提供之設備能順利操作及達到規定之性能。試車程序包括注水、人工佈泥30公分、啟動刮泥機試運轉，在三小時內全池池底10mm以上（後變更為16mm）之污泥均須完全刮除、其餘未進行試車之刮泥機須空車運轉2天不得有故障情形，第8點更明文規定「上述工作均完成並達要求後，視為試車合格」，而非按合格比例判定試車結果。因此，必須抽試之三台全部達到試車合格標準才視為試車合格，而鼎磊公司安裝之36台沉澱池矩型刮泥機，均為相同之設計，全部存在相同之設計問題，致試車三台即有兩台不合格，不合格率高達三分之二，其試車結果既有二台刮泥機性能未達要求，故應視為全部不合格。⑥沉澱池污泥濃度、加藥量、加藥種類及進出水量等數據，固均屬影響刮泥機設計與功能以及刮泥容量之重要因素（鑑定報告第九頁、鑑定項目十四之初步鑑定意見）。自來水公司雖未能提供沉澱池污泥濃度、加藥量、加藥種類及進出水量等數據，導致鼎磊公司於未獲得該等數據，所設計完成之刮泥機，其刮泥功能，與預期之效果有異。然鼎磊公司既具水處理技術之專業，自應要求自來水公司提供上揭數據，並依據所獲得之資料，製作符合規定之刮泥機，而鼎磊公司未獲得正確數據，即逕行製作刮泥機，難謂鼎磊公司並無過失可言。從而，自來水公司於試車刮泥機時，倘無法於三小時內將池底16㎜以上之污泥刮除，依據系爭工程契約第三條第五項前段之約定，則試車未達契約目的。鼎磊公司所完成並試車之三台沉澱池矩型刮泥機，於試車後既有二台刮泥機之刮泥功能則未達標準，堪認具有瑕疵存在。
㈢關於閘門部分：①自來水公司主張依其核准之電動閘門圖說
，兩面UPE（耐磨滑板）之厚度均應為12m/m，但鼎磊公司所安裝之63套閘門，兩側上半部之UPE均為一面厚度6m/m、另一面厚度12m/m，與圖說不符。並有震動、閘門噪音問題及漏水等語；鼎磊公司抗辯稱除特定施工規範第17條外，並無其他關於閘門功能或品質要求之特別約定，是閘門並無上開瑕疵云云。②審視自來水公司所提出之電動閘門圖說，兩面UPE（耐磨滑板）之厚度均應為12m/m，鼎磊公司雖於公程會鑑定中以完工圖面說明設計圖原有6mm及12mm的不同尺寸，應用於上半部及下半部，惟自來水公司否認有完工圖面存在，鼎磊公司亦未就此舉證證明，是應以自來水公司提出之電動閘門圖說，作為系爭工程之依據。③現場閘門經公程會派員履勘及實際操作，其鑑定結果，固認為閘門產生之噪音，其主要來自馬達運轉聲，其噪音應尚屬合理。倘該設備長期使用，而無定期之保養及潤滑，噪音及震動會隨時間而增大。系爭工程契約條款及特定施工規範中對於認定震動、干涉怪聲及無法止水等現象，並無明確標準。至於所謂震動、干涉怪聲及無法止水之現象發生，與正常操作無關，其僅可能降低閘門使用壽命及增加構件故障發生之機會，其不足認定閘門有無法正常運作之瑕疵（鑑定報告第六頁、鑑定項目十之初步鑑定意見）。惟審酌鼎磊公司於91年5月29日向自來水公司提送之電動閘門改善計劃，其中已提及閘門噪音及漏水問題，此有該電動閘門改善計劃，在卷足憑。參諸兩造於90年3月12日簽訂系爭工程契約，與鼎磊公司提出改善計劃之時間，期間僅相隔14個月，該等閘門應不致於有長時間使用而無定期之保養及潤滑，導致產生震動、噪音及漏水諸問題。是認該等閘門之震動、噪音及漏水問題，顯非因未定期保養及潤滑所致，自無鑑定報告之假設情況存在。④就閘門漏水問題而言，一般工程慣例大多依據美國自來水工程協會AWWAC501訂定有條件之容許漏水率。依現場履勘測試之三部閘門中，有一部止水良好可達容許之漏水率，另二部依據未依AWWA之規定，可先行調整潤滑之情況下，於不考慮以手動方式關閉時，其漏水率應已超過AWWA之漏水標準。其原因可能係底部及兩側的水封磨損（鑑定報告第七頁、鑑定項目十一之初步鑑定意見）。閘門之漏水問題，於鼎磊公司提出改善計劃時業已存在，自不可能因水封磨損，導致漏水之問題存在。衡諸常理，閘門具備止水之功能，為其一般之功用。而鼎磊公司所完成之閘門，其有二部之漏水率超過工程慣例容許標準，顯具有瑕疵存在。
㈣關於濃縮池刮泥機部分：自來水公司雖主張鼎磊公司施作之
二座污泥濃縮池刮泥機，未依工程契約特定施工規範第39條規定，其中一台無法上升、下降；惟鼎磊公司辯稱該座刮泥機可運作而無法升降，應係供電或控制電路之問題，與鼎磊公司無涉云云。本院審酌公程會鑑定意見，可知濃縮池刮泥機，除加裝乾燥床回收水之回收水管、水槽外部覆蓋不銹鋼外皮及操作平台上之護欄欄杆加長加密外，其餘機械部分並未變更。該二座濃縮池刮泥機有一座可運作，但無法上下升降操作，研判可能原因係供電或控制電路有問題，另一座濃縮池刮泥機則完全操作正常（參照公程會第一次鑑定報告第
十二、三頁，鑑定項目二十、二十一之初步鑑定意見）。復參諸自來水公司所提出之90年9月4日品質抽查紀錄、91年5月14日大坑郵局第274號存證信函、91年9月2日技師公會鑑定報告，均未提及濃縮池刮泥機有無法上升、下降之問題。從而，鼎磊公司製作之濃縮池刮泥機雖有一台無法正常上升、下降，既有可能係因供電或控制電路問題，自非必然為鼎磊公司設計及施工不良所致，此濃縮池刮泥機難認有瑕疵存在。
㈤承上說明，鼎磊公司安裝之機械設備，除濃縮池刮泥機無瑕
疵外，其餘則有不合契約規定之瑕疵存在，包括膠羽機不具過載保護功能、沉澱池矩型刮泥機因設計不當導致試車不合格、電動閘門未依自來水公司核准之設計圖說施作，且其施作之電動閘門有啟閉時有干擾噪音、震動、漏水等瑕疵，此有機械技師公會鑑定報告可證，並經行政院公共工程委員會第一、二次鑑定可參。至鼎磊公司雖謂自來水公司既於90年12月間給付第一期工程款，可證其安裝完成之設備並無工作瑕疵未改善之情形云云。然自來水公司於90年12月間進行第一次估驗計價付款時，鼎磊公司之刮泥機尚未進行試車，膠羽機亦尚未進行過載保護功能測試，其餘機械設備尚未經自來水公司進行查驗，當時自無從發現鼎磊公司安裝之機械設備有前述瑕疵，自來水公司僅依約按進度付款，鼎磊公司執此為上述之抗辯，不足遽採。
六、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條定有明文。鼎磊公司承作之系爭工程，既有未具備約定之品質，而不適於通常或約定使用之瑕疵存在，則自來水公司主張其以91年5月14日大坑郵局第274號存證信函，通知鼎磊公司於文到10日內改善，惟鼎磊公司並未於期限內改善，故據此終止系爭工程契約，有各該存證信函附卷可稽。爰就自來水公司是否已合法終止系爭工程契約？系爭工程契約若經合法終止，則自來水公司請求確認鼎磊公司就其所承攬之系爭鯉魚潭二期淨水設備續辦工程，並無2115萬3932元之工程尾款請求權及627萬9000元之履約保證金返還請求權（含遲延利息請求權在內）存在；並請求鼎磊公司給付逾期違約金1255萬8000元、測試費用8萬元、鑑定費用6萬元及其法定遲延利息；終止契約後另行發包請第三人成宜公司完成系爭工作，而增加支出882萬2,122元及其法定遲延利息；追加請求鼎磊公司返還不當得利101,721元及其法定遲延利息等是否為有理由？茲分析審酌如下：
㈠自來水公司已合法終止系爭工程契約：①系爭工程契約第11
條第5項第3款第一點規定，本工程品質管理依辦理公共工程施工品質管理制度規定辦理。依該管理制度規定第1條第3項及第3條規定，系爭工程須有專任品管工程師一人以上常駐工地。特定施工規範第10條則規定，施工期間技師應負責全程監造。承商並應確實實施三級品質保證制度。又系爭工程契約第20條第1項第1款第9目規定，查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理。第11目規定鼎磊公司未依契約規定履約，自接獲自來水公司書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，自來水公司得以書面通知鼎磊公司終止或解除契約，且不補償鼎磊公司，因此所生之損失。此有該公共工程施工品質管理制度規定、特定施工規範及工程契約，附卷可稽。②鼎磊公司雖聘任訴外人陳炳坤為系爭工程專任品管工程師，惟陳炳坤於系爭工程施作期間，仍任職於國立台灣藝術大學之品管工程師，而鼎磊公司自90年6月11日起開始進場施工安裝機械設備，陳炳坤遲至90年8月23日始至現場執行職務，於系爭工程進行期間，僅至現場六次，明顯違背前揭品管工程師應常駐工地執行職務之規定。又機械技師 林阿德 亦於90年6月12日始至場執行職務，迄90年10月15日，僅至現場五次，亦有違技師負責全程監造之規定。經自來水公司六度發函糾正，並請鼎磊公司改進而未有效果。此據自來水公司提出國立台灣藝術大學91年5月8日函、簽到簿、自來水公司90年6月18日台水中三課字第3516號函、90年6月19日第3568號函、90年6月27日第3722號函、90年6月28日第3774號函、90年7月11日第3957號函、90年7月19日第4218號函、90年7月26日第4439號函等件為證，並為鼎磊公司所不爭執。③鼎磊公司所承作之機械設備既有瑕疵，詳前所述；而其亦未派品管工程師或技師常駐工地，經自來水公司催告定期改善未果。則自來水公自得依據系爭工程契約規定，終止兩造間之系爭工程契約。是本件系爭工程契約應認已合法終止。
㈡自來水公司請求確認鼎磊公司就其所承攬之系爭鯉魚潭二期
淨水設備續辦工程，並無2115萬3932元之工程尾款請求權及627萬9000元之履約保證金返還請求權（含遲延利息請求權在內）存在，為有理由，應予准許：①依據系爭工程契約第6條第1項第2款規定，系爭工程尾款之給付方式以工程完成後，經自來水公司驗收合格，鼎磊公司繳納保固保證金後，於7日內一次無息結付尾款。此有該工程契約，在卷可參。系爭工程機械設備未完成驗收之事實，已如前述。而鼎磊公司就其未繳交保固金一事，並未爭執，則系爭工程契約既經自來水公司合法終止，自應向後失其效力，鼎磊公司不得再請求自來水公司給付工程尾款2115萬3932元，從而，自來水公司請求確認鼎磊公司就其承攬之系爭工程（即機械），並無2115萬3932元之工程尾款請求權存在，自屬有理由。②依系爭工程契約第14條第5項第8款至第11款規定，鼎磊公司所繳納之保證金及其孳息得不予返還。蓋本件因可歸責於鼎磊公司之事由，致終止或解除契約（第20條第1項第8款）。查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理（第9款）。因可歸責於鼎磊公司之事由，致延誤履約期限，情節重大（第10款）。未依自來水公司通知改正違約情事者（第11款）。鼎磊公司均有上揭違約情事，且其所完成之機械設備有瑕疵，亦未派品管工程師或技師常駐工地，經自來水公司催告定期改善未果，導致工期遲延。從而，自來水公司依上述說明，自得不予退還履約保證金627萬9000元。是其請求確認鼎磊公司就其承攬之系爭工程（即機械），並無627萬9000元之履約保證金請求權存在，核屬有據，應予准許。
㈢自來水公司請求鼎磊公司給付逾期違約金1255萬8000元、測
試費用8萬元、鑑定費用6萬元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許：①按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額（民法第250條）。②本件兩造對於系爭工程之工期起算應自決標90年3月2日的翌日起算至同年7月3日要完工，雙方均不爭執，僅鼎磊公司辯以其因必須配合訴外人夆典科技公司負責之快沉標（即沉澱池之施作）之工作進度，始能進場安裝刮泥機，由於夆典公司遲延交付沉澱池，致其未能如期施作云云。然關於沉澱池之工地交接，夆典公司與鼎磊公司原約定，由夆典公司完成各池池底之土木工程後，即交由鼎磊公司安裝刮泥機，待刮泥機安裝完成後，再交回夆典公司安裝支撐架及傾斜管，嗣雙方於90年3月19日之協調會中協議改為「傾斜管支撐架的安裝改在刮泥機安裝前施工，刮泥機的安裝需於每一小單元傾斜管支撐架安裝後緊跟著進場施工安裝」。但因鼎磊公司延宕至90年6月18日，才完成沉澱池刮泥機之圖說備查，且遲至90年7月25日，自來水公司實施中間檢查時，鼎磊公司猶尚未完成任何一台刮泥機之製造。反觀夆典公司於90年6月12日，即開始進行快沉池（即沉澱池）第四池支撐架之安裝，90年6月19日，夆典公司已完成第四池共三小池之支撐架安裝，並同時進行第五、六池之支撐架安裝，有其施工日報表可稽。依照前述90年3月19日協議，鼎磊公司本應於90年6月20日接著進場安裝第四池之刮泥機，再由夆典公司安裝第四池之傾斜管。但斯時因鼎磊公司之進度延宕，根本沒有製作完成之刮泥機可供安裝。因此，鼎磊公司再次自行與夆典公司協議變更施工順序，由夆典公司繼續安裝沉澱池上方之傾斜管，惟留下約五公尺之空間供鼎磊公司吊裝機械設備，待鼎磊公司進場安裝刮泥機後，再交由夆典公司安裝前述預留之吊孔部份之傾斜管。夆典公司乃於90年6月23日，開始安裝傾斜管，至90年8月9日，除預留給鼎磊公司吊裝機械設備之空間外，已完成全部一到六池之傾斜管安裝，並因等待鼎磊公司接收沉澱池進場安裝刮泥機而暫停施工，亦有快沉標之施工日報表可稽。足見鼎磊公司之施工要徑並未因快沉標之施作而受影響，反而是快沉標之施工要徑因鼎磊公司之遲延而受影響。沉澱池交接時程之變更，係鼎磊公司工程進度延宕所致，應由鼎磊公司自行負責。③再參諸鼎磊公司之要求展延工期函，並未提及其向夆典公司於90年8月14日接管北側沉澱池及同年10月15日接管南側沉澱池，為展延工期之原因，是以，鼎磊公司之工期延誤顯難認係由於夆典公司遲未將沉澱池交付所致，否則鼎磊公司殊無不將該延宕期間計入延展工期。況據自來水公司主張鼎磊公司於該期間仍在工廠製作刮泥機，尚無法至現場安裝，鼎磊公司對此亦未爭執。是以鼎磊公司前揭辯解，要非可採。④依據鼎磊公司之施工進度表記載，鼎磊公司應於90年3月3日開工，現場會勘工期3天，送審資料製作需工期11天，業主（即自來水公司）審核圖說需10天，覆審資料製作工期14天。自90年3月21日起採購設備20天，於4月10日後進行各項設備之製作、進廠、安裝及試車。亦即系爭工程機械設備應於90年7月3日全部完成。
自來水公司並提出90年8月11日施工日報表、鼎磊公司90年11月3日要求展延工期函及鼎磊公司施工進度表等件，主張依系爭工程契約第7條及工程預定進度表規定之工程期限，本件工程應於90年5月31日以前完成刮泥機以外其他機械設備之設計圖說、備料及施工，並在90年6月30日前，完成刮泥機之設計圖說、備料、施工及試車。然截至91年6月24日即自來水公司終止契約之日，鼎磊公司仍未完成全部工作，逾期達389天屬實。⑤再自來水公司對於無契約或規範明確要求之部分，可否修改鼎磊公司之設計，並要求依其意見修改圖說與設計。參諸公程會鑑定意見可知，即自來水公司得依據系爭工程契約第9條第2項第1款及特定施工規範第10條、第47條之規定，審查鼎磊公司圖說。而有關兩造之爭議處理，則有特定施工規範第7條規範之。是招標機關對於無契約或規範明確要求之部分，自來水公司仍可要求廠商依招標機關意見修改，倘廠商無異議，則廠商仍應對其所提供之機械設備功能負全責，如廠商對於無契約或規範明確要求之招標機關意見有異議，而招標機關無法接受廠商之設計時，則廠商依招標機關之意見修正所提供之機械設備，其功能應由招標機關負責，廠商僅對機械保固負責（公程會第一次鑑定報告第一頁、鑑定項目一之初步鑑定意見）。而自來水公司歷次審退鼎磊公司圖說之審查理由可分三部分，即Ａ有契約規範或規格書明確規定部分。Ｂ無契約規範或規格書明確規定部分。Ｃ雖無契約規範或規格書明確規定，惟兩造間之設計審查意見及明定建議處理部分，並不相同。其項目以Ｂ項為最多、其次分別為Ａ項及Ｃ項。自來水公司以Ａ項及Ｂ項不符一般工程慣例為由審退之內容，依契約規範及規格及一般工程慣例而言，應屬必要之修正（第一次鑑定報告第二頁，鑑定項目二之初步鑑定意見）。且鼎磊公司之原設計依據契約條款、規範或工程慣例，倘屬不可行者，則必須依據自來水公司意見修正（第一次鑑定報告第三頁、鑑定項目三之初步鑑定意見）。足見自來水公司確有權審查鼎磊公司提出之圖說與設計，是自來水公司依契約規範及規格及一般工程慣例，要求鼎磊公司為必要之修正，鼎磊公司自有修正之義務。從而，縱因圖說審退，導致工期延長，仍不可歸責於自來水公司。⑥系爭工程契約及特定施工規範，雖未明示鼎磊公司應提出刮泥機之試車計劃，惟自工程施作之慣例而言，即使契約未明定試車計劃，承攬人或包商仍應提出工程之試車標準，以作為完成工作之驗收基準。雖系爭工程契約對於試車內容明定之條文有八項，然該八項條文，不足以包含整個試車計劃之全部內容（第一次鑑定報告第十一頁、鑑定項目十八之初步鑑定意見）。鼎磊公司既為水處理工程之專業公司，自應依據其專業技術，撰寫符合系爭工程之試車計劃。鼎磊公司未盡其專業技術撰寫符合契約內容之試車計劃，導致遭自來水公司多次審退，是導致工期遲延，其事由自應歸責於鼎磊公司，而非可歸責於自來水公司。⑦承上鼎磊公司依約應於90年7月3日前，完成系爭工程之機械設備及試車計劃，而其施作之沉澱池刮泥機功能，未符合約定，導致未通過試車計劃，迄至自來水公司於91年6月14日終止系爭工程契約時，尚未改善，依系爭工程契約第17條規定，逾期違約金以日為單位，如鼎磊公司未照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總金額千分之一計算違約金。逾期違約金之總額，包含逾期未改正之違約金，其結算以總金額之百分之20為上限。鼎磊公司逾期完工雖達340餘日，依此計算其違約金已逾總結算金額百分之20，故應以百分之20計算。系爭工程總金額為6279萬元，其百分之20即為1255萬8000元，是自來水公司請求鼎磊公司給付1255萬8000元之違約金，核屬有據，應予准許。⑧系爭工程契約第11條第7項規定，契約規定以外之查驗、測驗或檢驗，其結果不符合契約規定者，由鼎磊公司負擔所生之費用。反之，結果符合者，由鼎磊公司負擔費用。又依據施工說明總則第42條規定，本工程已完成之工作，自來水公司之監工人員，認為其性質或成分有疑問時，得施行檢驗，鼎磊公司需配合作各種有關之試驗，或戳取樣品送經工程學術等有關試驗機關或CNLA認可之實驗室實驗，檢驗費用，合格時應由自來水公司負擔。反之，不合格者，則由鼎磊公司負擔。此有工程契約及施工說明總則等附卷可稽。本件自來水公司委託中興大學之測試報告，測試標的之2HP膠羽機及5HP膠羽機，其六項測試項目中，有減速機及傳動機構之機械強度測試，而其測試功能不良。而自來水公司委託技師工會之鑑定報告亦認定，閘門方面有設計及施工不良，並建議膠羽機應依興大測試報告，提出改善計劃。此有各該測試報告及鑑定報告在卷足憑。因系爭工程經測試或鑑定結果，不符合契約之規定，該等測試或鑑定費用，自應由鼎磊公司負擔。自來水公司已先支出該等測試及鑑定費用計14萬元，有其所提中興大學測試報告書、台灣省機械技師公會鑑定報告及收據為證。從而，自來水公司主張依據系爭工程契約第11條第7項規定，請求鼎磊公司給付其應負擔之上開中興大學測試費用8萬元、台灣省機械技師公會鑑定費用6萬元，即屬有理由，應予准許。
㈣自來水公司請求鼎磊公司給付終止契約後另行發包請第三人
成宜公司完成系爭工作，而增加支出882萬2,122元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許：①系爭工程合約第20條第1項第4款規定，契約經依同條第一款規定終止者，自來水公司得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止之契約，其所增加之費用，由鼎磊公司負擔（詳原證1第37頁）。因鼎磊公司構成系爭工程合約第20條第1項第1款第5目「因可歸責於乙方（即鼎磊公司）之事由，致延誤履約期限，情節重大」、第9目「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」、第11目「乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面所載較長期限內，仍未改正」、第12目「契約規定之其他情形」（鼎磊公司未依規定指派專任品管工程師及技師常駐工地執行工作）等情形，而終止契約。是自來水公司主張依系爭工程合約第20條第1項第4款規定，請求鼎磊公司負擔「契約終止」後，其另行發包請第三人代為完成工作，所增加之費用，核屬有據。②系爭工程合約之總工程款為6,279萬元，扣除自來水公司已給付鼎磊公司之部份工程款4,112萬7,450元，尚餘工程尾款2,166萬2,550元。而契約終止後，系爭工程經自來水公司另經由公開招標之程序，發包請第三人成宜公司完成系爭工作，成宜公司之得標金額為2,840萬元，嗣經結算驗收工程總價為3,048萬4,672元。自來水公司發包予成宜公司完成系爭工作經驗收工程總價3,048萬4,672元，較之工程尾款2,166萬2,550元，多出882萬2,122元，是自來水公司主張其增加支出882萬2,122元，自可採信。而上述計算，係以系爭工程合約之總工程款，扣除實際已給付鼎磊公司之工程款，其所餘工程尾款與自來水公司為完成系爭工作之實際支出數額，兩者之差額為準。是並無鼎磊公司所指自來水公司已扣除違約罰金再重複請求之情形。③自來水公司係依系爭工程合約第20條第1項第4款規定，請求契約終止後另請第三人完成工作而增加支出之費用，並非依民法第493條第1項、第2項規定請求償還修補瑕疵之費用，應不受民法第514條所定之限制。民法514條第1項規定，僅適用於定作人行使民法第493條第1項規定之瑕疵修補請求權，第493條第2項規定之修補費用償還請求權，第494條、第502條第1項、第2項規定之減少報酬請求權，第495條規定之損害賠償請求權之情形，並不適用於定作人因承攬人違約而終止契約後，請第三人代為完成工作而增加費用之請求權。自來水公司係行使定作人因承攬人違約而終止契約後，依據契約規定，對承攬人所生之另行發包完成工作致增加費用之請求權，非依照民法債篇承攬節之規定，行使瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、損害賠償請求權，故不受民法514條自瑕疵發見後一年間不行使而消滅之限制。而另行發包完成工作是否增加費用，需待發包完成且簽立工程合約後，始可確定。自來水公司係於92年8月8日完成發包並與第三人成宜公司簽約，其「增加費用之請求權」，應於翌日（即92年8月9日）起算。而自來水公司在此之前於92年6月20日起訴預先請求，應未罹於時效。④鼎磊公司安裝之沈澱池矩型刮泥機無法達到16mm之試車合格標準，主要係因設計不良導致其刮泥機兩反向操作之刮板間有無法刮到的區域，其間會有污泥殘料影響刮泥高度，此有公程會第二次鑑定意見載：「鼎磊公司的往復式刮泥機採雙軸式，相鄰的兩刮板由不同的驅動軸帶動，一刮板鏟泥的同時，相鄰的另一刮板則反向推泥，相鄰的兩刮板作動係由兩驅動軸帶動，其中間相夾位置即是刮泥板無法刮除的區域」可證（詳第二次鑑定意見第6頁第9行起）。鼎磊公司安裝之36台沉澱池矩型刮泥機，均為相同之設計，自亦全部存在相同之設計問題，此由試車三台即有兩台不合格，不合格率高達三分之二，已可證明。因試車結果不合格，自來水公司多次要求鼎磊公司儘速檢討改善刮泥機之刮泥效果（原證
15、28、31、32、33、34），惟鼎磊公司已無可行之改善方案。又依特定施工規範規格書Ｅ第四條試車之規定，本件工程之36台沉澱池矩型刮泥機應於全部安裝完成後，會同自來水公司之工地工程師，任意指定一至三池分別辦理功能試車，以保證鼎磊公司所供應之設備能順利操作及達規定性能。試車程序包括注水、人工佈泥30公分、啟動刮泥機試運轉，在三小時內全池池底10mm以上（後變更為16mm）之污泥均須完成刮除、清潔污泥、其餘未進行試車之刮泥機須空車運轉2天不得有故障情形。其第8點更明文規定「上述工作均完成並達要求後，視為試車合格」（詳原證14），而非規定按比例判定試車結果，必須抽試之三台全部達到要求才視為試車合格，試車結果因有二台刮泥機未達要求，應視為全部不合格。是自來水公司終止契約後僅有拆除全部刮泥機重新施作一途，始能完成本工程之改善，鼎磊公司主張不應全數拆除重作云云，尚無可採。而膠羽機部分，自來水公司另行發包進行改善之範圍僅有膠羽機剪力鞘過載保護功能，並未將全部膠羽機拆除重做，每部膠羽機功能改善單價為80,141元。
濃縮池刮泥機亦僅進行必要檢修，二部濃縮池刮泥機每部24,042元，並未拆除重做。全部63套閘門亦僅進行檢修作業，亦非全部拆除重做，每部檢修單價自20,636元至67,319元不等，有該工程估價單可稽（原證78）。鼎磊公司指稱自來水公司將有瑕疵之膠羽機、濃縮池刮泥機以及全部63套閘門，全部拆除更新，顯無必要云云，並非事實。⑤自來水公司以系爭工程合約之總工程款為6,279萬元，扣除已付部份工程款4,112萬7,450元，尚餘尾款2,166萬2,550元。契約終止後，系爭工程經另發包予成宜公司完成，工程總價3,048萬4,672元，增加支出882萬2,122元。主張依系爭工程合約第20條第1項第4款規定，應由鼎磊公司負擔，核屬有據，應予准許。
㈤自來水公司追加請求鼎磊公司返還不當得利101,721元及其
法定遲延利息，為有理由，應予准許：①本件工程契約之工程估價單列有「品管費」一式10萬2,516元。②依本約特定施工規範第2條「本工程因屬配合既設土建安裝器材，承商應依本公司所編列項目指定數量實作結算」、第10條「施工圖由相關技師依本公司相關規範及國家相關法令規定簽認後送處備查並為將來施工之依據，施工期間技師應負責全程監造，承商並應確實實施三級品質保證制度」，以及「辦理公共工程施工品質管理制度規定」第3條「品管人員應常駐工地，不得由工地負責人及營造廠原聘技師兼任，依工程契約規定執行各項品管作業」等規定。是鼎磊公司應於施工期間聘任專任品管工程師一名，常駐工地執行職務，實施三級品質保證制度，以確保工程品質。③鼎磊公司於90年12月間所領取之估驗計價款中，已列有包含90%之品管費9萬6,877元及5%營業稅4,844元，共計101,721元。④惟鼎磊公司所聘任之品管工程師陳炳坤，自88年起即擔任台北縣板橋市國立藝術大學新建工程之品管工程師，至91年5月8日仍未解職，導致無法常駐位於台中縣之工地執行品管職務，整個工程進行中僅只到場六次。嗣自來水公司雖於91年6月14日同意鼎磊公司更換品管工程師為余志業，但余志業尚未到場執行品管工作，系爭工程合約即已終止。⑤按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，為民法第179條所明定，鼎磊公司既未依約聘任專任品管工程師常駐工地執行職務，即無由領取品管費，其已領取之品管費即屬不當得利。⑥又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限（民事訴訟法第255條第1項第2、3款）。本件自來水公司本於兩造間系爭工程契約之基礎事實，而擴張應受判決事項之聲明，追加依不當得利之法律關係請求鼎磊公司返還其已領取之品管費101,721元，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，本件自來水公司已合法終止兩造間之系爭工程契約，並據以請求確認鼎磊公司就其所承攬之系爭鯉魚潭二期淨水設備續辦工程，並無2115萬3932元之工程尾款請求權及627萬9000元之履約保證金返還請求權（含遲延利息請求權在內）存在；並請求鼎磊公司給付逾期違約金1255萬8000元、測試費用8萬元、鑑定費用6萬元及其法定遲延利息；終止契約後另行發包請第三人成宜公司完成系爭工作，而增加支出882萬2,122元及其法定遲延利息；追加請求鼎磊公司返還不當得利101,721元及其法定遲延利息，均核有理由，應予准許。原審判准確認鼎磊公司就其所承攬之系爭鯉魚潭二期淨水設備續辦工程，並無2115萬3932元之工程尾款請求權及627萬9000元之履約保證金返還請求權（含遲延利息請求權在內）存在；並判命鼎磊公司應給付自來水公司逾期違約金1255萬8000元、測試費用8萬元、鑑定費用6萬元，計1269萬8000元及其法定遲延利息，同時酌定相當擔保金額併為准免假執行之宣告，洵無不合。鼎磊公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。惟原審就上述自來水公司請求契約終止後另行發包請第三人成宜公司完成系爭工作，而增加支出882萬2,122元及其法定遲延利息部分，以時效已消滅而為自來水公司敗訴之判決，即有未洽。自來水公司上訴求予廢棄改判，為有理由，爰將此部分廢棄改判，連同自來水公司追加請求鼎磊公司返還不當得利101,721元及其法定遲延利息部分，判命鼎磊公司應如數給付，並酌定相當擔保金額併為准免假執行之宣告。
八、又本件事證已明確，鼎磊公司請求自來水公司提出夆典公司承攬（快沉標）工程之施工進度表（圖）、傳訊夆典公司承辦人童吉成，以證明工程施做之延宕不可歸責於鼎磊公司；並請求再就訴外人成宜公司所承包且已安裝使用之刮泥機進行實際鑑定與測試；命自來水公司提出明德、集集淨水場所發包之另件工程資料，均核無必要，併予敘明。
貳、反訴部分：
一、鼎磊公司（反訴原告）起訴主張其承攬自來水公司（反訴被告）之系爭工程已大致完成，自來水公司竟於91年6月24日發函終止與鼎磊公司間之系爭工程契約，並沒收履約保證金。因自來水公司終止契約，不僅未說明鼎磊公司是否有未按圖施做之處，亦不明示不合格或缺失之項目為何，況未說明工作瑕疵，是否足以導致機械設備無以運作，其逕自片面終止契約，於法自有未合。鼎磊公司並無自來水公司所稱之工作瑕疵以及逾越期限等情事，是自來水公司拒絕給付工程尾款2115萬3932元及提領履約保證金627萬9000元，均無理由。再者，鼎磊公司因自來水公司之要求修改圖說，導致鼎磊公司增加施作費用，計1997萬2475元，其係基於自來水公司之指示所為，依民法第491條第1項，可請求自來水公司為給付。為此提起反訴請求自來水公司應給付鼎磊公司4740萬5407元。
二、自來水公司則以其係以鼎磊公司有違約情事，而依據系爭工程契約之相關規定，合法終止契約，自得沒收履約保證金。又系爭契約既經終止，鼎磊公司自無請求給付工程尾款2115萬3932元之權利。關於修改圖說，導致鼎磊公司增加施作費用部分，自來水公司從未要求鼎磊公司以原水濁度500NTU、每日處理水量600,000CMD進行「沈澱池矩型刮泥機」之設計，反之，係鼎磊公司自得標開始即以600,000CMD之每日處理水量設計刮泥機，自來水公司並未要求鼎磊公司超出契約約定之規範而為設計或製作矩型刮泥機設備。自來水公司僅應鼎磊公司要求而提供沉澱池污泥排除設備，應有正常出水能力60萬CMD、最大出水能力80萬CMD及原水濁度在500NTU情況下設計之資料而已，鼎磊公司亦無重新設計新產品之情形。況自來水公司並未要求鼎磊公司應以15HP之馬力設計氣昇式排泥設備之空壓機。是鼎磊公司以其應自來水公司之要求而修改圖說，導致增加施作費用，請求增加施作費用1,997萬2,475元，亦無理由等語，資為抗辯。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，如所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。鼎磊公司雖主張其因自來水公司之要求修改圖說，導致增加施作費用計1,997萬2,475元云云，但為自來水公司所否認。鼎磊公司自應就此負其舉證之責任。惟未據鼎磊公司就此提出相關事證以實其說，自難單憑鼎磊公司片面主張，即遽為其有利之認定。又兩造間之系爭工程契約，既因鼎磊公司有違約情事，經自來水公司依據系爭工程契約之相關規定，合法終止契約（詳本訴部分所敘述理由），則自來水公司自得沒收其履約保證金。又系爭契約既經終止，鼎磊公司自無請求給付工程尾款2115萬3932元之權利。
四、綜上所述，鼎磊公司請求自來水公司給付工程尾款、履約保證金、追加工程款，計4740萬5407元，及其法定遲延利息，即為無理由，不應准許。原審判決駁回鼎磊公司之訴及其失所依附之假執行聲請，核無違誤。鼎磊公司上訴指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，均不影響本件判決結果之認定，爰不另一一論述。
肆、據上論結，本件自來水公司就本訴部分之上訴為有理由，而鼎磊公司就本訴及反訴部分之上訴，則為無理由。爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第392條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中華民國96年7月4日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官王重吉法官古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官詹錫朋中華民國96年7月5日
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