裁判字號：最高法院106年台上字第376號民事判決
裁判日期：民國106年03月01日
裁判案由：請求損害賠償
最高法院民事判決一○六年度台上字第三七六號上訴人台灣自來水股份有限公司法定代理人 胡南澤 訴訟代理人 詹翠華 律師
陳雲惠 律師上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司法定代理人 邱聰明 訴訟代理人 黃呈利 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國一○五年四月六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○三年度建上更㈢字第五○號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人台灣自來水股份有限公司（原名台灣省自來水股份有限公司，下稱自來水公司）主張：對造上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司（下稱鼎磊公司）於民國九十年三月二日以新台幣（下同）六千二百七十九萬元，標得伊之鯉魚潭二期淨水設備續辦工程中之機械工程（下稱系爭工程），並於同年月十二日訂立工程契約（下稱系爭契約）。嗣兩造合意其中五十萬八千六百十八元之工作項目不施作，迄同年十二月二十五日止，系爭工程計估驗計價五千六百五十一萬三千五百元，伊已給付其中四千一百十二萬七千四百五十元。詎鼎磊公司遲誤施工期限，所交付之機械設備未達初驗或驗收階段及不合契約約定，復違反品質管制約定，經催告均未改善，伊乃於九十一年六月二十四日發函表示終止系爭契約（下稱系爭終止函），鼎磊公司自不得請求系爭工程之尾款二千一百十五萬三千九百三十二元（下稱系爭尾款）及履約保證金六百二十七萬九千元（下稱系爭履約保證金）。又鼎磊公司逾期未完工，伊得依系爭契約第十七條第一、二項約定，請求給付逾期違約金一千二百五十五萬八千元；又伊委託國立中興大學（下稱中興大學）測試膠羽機，支出測試費用八萬元（下稱測試費用），並請台灣省機械技師公會（下稱技師公會）鑑定，支出鑑定費用六萬元（下稱鑑定費用），另委由訴外人成宜企業股份有限公司（下稱成宜公司）完成系爭工程之改善工程，增加支出八百八十二萬二千一百二十二元（下稱改善工程費用），依系爭契約第十一條第七項、第二十條第一項第四款約定，均應由鼎磊公司負擔等情，爰求為確認鼎磊公司就系爭尾款、履約保證金之請求權不存在，並依約請求鼎磊公司給付上述逾期違約金、測試及鑑定費用、改善工程費用計二千一百五十二萬零一百二十二元本息之判決【第一審判命鼎磊公司給付逾期違約金、測試及鑑定費用計一千二百六十九萬八千元及自九十二年七月四日起加付法定遲延利息，並確認鼎磊公司系爭尾款、履約保證金之請求權不存在，駁回自來水公司其餘之訴，自來水公司僅就其中上述改善工程費用及自九十二年八月九日起之利息部分提起第二審上訴（即減縮上訴聲明為該部分），鼎磊公司則就敗訴部分提起第二審上訴，另自來水公司於原審追加依不當得利規定請求鼎磊公司返還品管費本息部分，已經敗訴確定】。
上訴人鼎磊公司則以：伊須配合訴外人夆典工程股份有限公司（下稱夆典公司）承攬之鯉魚潭二期淨水設備續辦工程中之快沉標工程（下稱快沉標工程）之工作進度，始能進場安裝刮泥機，而快沉標工程原定於九十年八月二十四日完工，自來水公司要求伊於同年六月三十日前完成全部工作，客觀上不可能達成；且自來水公司對於伊所送圖說審查達八十餘日，未審查完竣前，復禁止伊備料或為其他預備工作，致工程無法順利進行，因此所生之工期遲延，不應歸責於伊。又伊所完成之機械並無任何瑕疵，自來水公司所為無益之改善工程費用不應由伊負責，況自來水公司係將其認為有瑕疵之機械全部拆除更新，惟未證明為改善之必要費用，且已逾瑕疵發現後一年，請求權已罹於時效。另自來水公司擅自變更契約之規範，卻未變更驗收標準，驗收標準亦無可遵循之方法，自不得終止契約，且逾期違約金已於估驗計價款中扣除，顯屬重覆請求等語，資為抗辯。又自來水公司片面終止契約於法未合，兩造間承攬關係仍然存在等情，爰依承攬關係，反訴求為命自來水公司給付系爭尾款及系爭履約保證金本息之判決【鼎磊公司反訴超過上開請求部分（即無法施工增加之費用部分），經原法院前審駁回後，未據聲明不服】。
原審就本訴部分，將第一審所為命鼎磊公司給付金額逾八百零七萬四千四百四十四元及自九十二年八月九日起算本息部分之判決廢棄，改判駁回自來水公司該部分之訴，並維持第一審所為命鼎磊公司給付八百零七萬四千四百四十四元及自九十二年八月九日起算利息、確認其對自來水公司系爭尾款、履約保證金請求權不存在，駁回鼎磊公司其餘上訴；就反訴部分，維持第一審所為鼎磊公司敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造於九十年三月十二日簽訂系爭契約，原約定總價為六千二百七十九萬元，鼎磊公司依約繳納系爭履約保證金，嗣合意其中五十萬八千六百十八元工作項目不施作。鼎磊公司施作之工程於九十年十二月二十五日估驗價額為五千六百五十一萬三千五百元，自來水公司已支付其中四千一百十二萬七千四百五十元，尚有保留款二百八十二萬八千零五十元及預估逾期違約金一千二百五十五萬八千元，合計一千五百三十八萬六千零五十元未付，自來水公司以系爭終止函表示終止系爭契約之事實，為兩造所不爭。鼎磊公司所施作之系爭工程，關於（1）膠羽機部分：經囑託行政院公共工程委員會（下稱工程會）工程技術鑑定委員會鑑定，及中興大學至現場測試，認鼎磊公司完成之膠羽機，除剪力鞘並未完全達到設計過載保護之要求外，尚因膠羽機之主動軸及從動軸無法分離運轉，導致傳動軸鍵破裂、法蘭磨損，確有設計不良之結構瑕疵，未達特定施工規範第十九條規定之要求；（2）沉澱池矩型刮泥機（下稱沉澱池刮泥機）部分：兩造約定系爭工程之三十六台沉澱池刮泥機應全部安裝完成後，會同自來水公司之工地工程師，任意指定一至三池分別辦理功能試車，須抽試之三台全部達到試車合格標準始視為試車合格，鼎磊公司所完成並試車之三台沉澱池刮泥機，於試車後有二台之刮泥功能未達標準，其無法達到試車合格標準，主要係因設計不良所致，與是否設計污泥坑無關等情，分別經工程會及技師公會鑑定屬實，系爭沉澱池刮泥機均為相同之設計，應存在相同問題，堪認系爭沉澱池刮泥機亦不合契約之約定。自來水公司因於九十一年三月二十九日委託中興大學就膠羽機進行測試結果認為功能不良，系爭沉澱池刮泥機未達試車合格，而自來水公司就此要求鼎磊公司儘速檢討改善，鼎磊公司藉詞拒絕，自來水公司確有必要另行發包改善，以符契約規定及使用需求，系爭終止函應已表明系爭契約第二十條第一項第一款第九、十一目二約定終止契約事由之事實，該終止應屬合法有效。系爭契約經自來水公司終止後，鼎磊公司所得請求款項，包括（一）系爭尾款：鼎磊公司就終止前已完成之工作，仍得依民法第五百十二條第二項規定請求給付報酬，而自來水公司於九十年十二月二十五日辦理估驗計價，固僅計價五千六百五十一萬三千五百元，惟於自來水公司契約終止時，鼎磊公司實際上已完成全部機器之安裝、試車，縱有試車不合格或各項設備缺失，應屬缺失改善或損害賠償問題，不影響鼎磊公司所得主張之工程尾款。又系爭工程契約原約定施作金額六千二百七十九萬元，惟合意不施作五十萬八千六百十八元，實際總工程款為六千二百二十八萬一千三百八十二元，自來水公司已付工程款四千一百十二萬七千四百五十元，鼎磊公司尚有系爭尾款未領；（二）系爭履約保證金：承攬人交付之履約保證金，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託讓與其所有權予定作人，定作人應於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額時返還，自來水公司終止系爭契約後，不得依系爭契約第十四條第五項第一款約定沒收系爭履約保證金，鼎磊公司得請求返還系爭履約保證金。而自來水公司得向鼎磊公司請求款項，包括（一）違約金：本件工程之施工期限，刮泥機需在決標次日（即九十年三月三日）起一百二十日曆天（即九十年六月三十日）內完工，其餘機械須九十日曆天內完工，而因設計期間、審圖期間，為設計前、施工前先決事項，可能影響施工，且自來水公司就圖說係整體決定認可與否，整體施作驗收，並就系爭圖說均於九十年六月間一併認可，因此本件工期以刮泥機設備工期屆滿之九十年六月三十日，加計該設計及審查所應延展之十七、十四日曆天，即算至九十年七月三十一日屆滿，惟系爭工程與夆典公司之快沉標工程有介面關係，夆典公司於九十年十月二十五日始派工清除現場異物及水泥，鼎磊公司在此之前無從施工，應依系爭契約之工程預定進度表第三點之約定，以障礙因素排除後加計二十日曆天之工期即於同年十一月十五日完成施工、試車等全部工作，並自同年月十六日起負逾期完工之違約責任。而系爭工程之試車計畫經自來水公司催辦，鼎磊公司始於同年十一月二十日提出，並遲至九十一年二月十八日試車，則自九十年十一月十六日起至九十一年二月十八日止，鼎磊公司逾期日數為九十五日，以實際契約總價六千二百二十八萬一千三百八十二元每日千分之一計算逾期違約金為五百九十一萬六千七百三十一元。又系爭沉澱池刮泥機未達試車合格後，自來水公司於同年五月十四日催告鼎磊公司，要求於十日內同時改善膠羽機過載保護、閘門漏水及噪音缺失、濃縮池刮泥機不合圖說等事項，鼎磊公司未於期限內改善，自來水公司得依契約第十五條第七項約定請求自催告期滿翌日起至發系爭終止函之日止，共計三十一日之逾期違約金一百九十三萬零七百二十三元，以上違約金計七百八十四萬七千四百五十四元，未逾系爭契約第十七條第二項規定之上限；（二）測試費及鑑定費：自來水公司委託中興大學測試膠羽機，係因應鼎磊公司之要求，且引用系爭契約第十一條第七項為據，而該膠羽機測試結果功能不良，鼎磊公司自應負擔此部分費用八萬元。另自來水公司於同年七月二十二日委託技師公會鑑定，已在契約終止之後，自不應准許自來水公司本於契約關係再為請求；（三）改善工程費用：自來水公司終止系爭契約後，發包予成宜公司完成改善工程，支付予成宜公司之工程款三千零四十八萬四千六百七十二元，惟其中物價指數調整款二百八十四萬一千二百十九元，非因遭鼎磊公司聲請裁准保全證據所增加之支出，難認係自來水公司因此增加之支出，應予扣除，其餘部分，除「濃縮池刮泥機」始終未經鑑定有瑕疵，及「反沖洗排氣電磁閥」已改善完畢，以上二項工程款合計六萬三千五百三十一元應予扣除外，其餘二千七百五十七萬九千九百二十二元，依改善工程招標公告、工程契約、特定施工規範、估價單、工程預算書暨詳細表、契約節本、工程結算驗收證明書、結算明細表所示項目、數量、規格，係自來水公司因應系爭契約終止，所衍生支付予成宜公司之必要費用，上述改善工程費用扣抵系爭尾款後，自來水公司尚可請求改善工程費用六百四十二萬五千九百九十元。而自來水公司係依系爭契約第二十條第一項第四款請求此部分契約終止後「另行發包」增加費用，非本於民法債編承攬專節之規定為請求，且必待契約終止之後，始能另行發包他人，縱有民法第五百十四條第一項一年短期時效規定之適用，該一年短期時效仍應自系爭契約終止後起算，自來水公司於九十二年六月二十日起訴請求，並未罹於時效。綜上，自來水公司本訴得請求上述逾期違約金、測試費、改善工程費用；鼎磊公司反訴本得請求系爭履約保證金，惟鼎磊公司表明依民法第三百二十一條、第三百二十二條規定，以系爭履約保證金債權抵充逾期違約金債務，經抵充後，自來水公司猶得請求金額為八百零七萬四千四百四十四元，鼎磊公司則無分文債權餘額可請求，應認鼎磊公司就系爭尾款及履約保證金債權已不存在。從而，自來水公司本訴求為確認鼎磊公司就系爭尾款、系爭履約保證金之請求權不存在，並請求鼎磊公司給付如上金額本息，即無不合，其超過上開部分之請求，不應准許，鼎磊公司反訴請求系爭尾款及系爭履約保證金本息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按承攬，係指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第四百九十條定有明文。而承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人固仍應就承攬契約終止前承攬人已完成工作部分，給付報酬，惟承攬人請求該項報酬者，自應就其承攬契約終止前已完成之工作負舉證責任。系爭契約第六條第一項第二款約定：「估驗應以已施工完成者為限」。則系爭工程已估驗部分，固可認已施工完成，其未經估驗者，自應由鼎磊公司證明確已施工完成，始得請求報酬。而系爭工程，扣除約定不施作項目，總工程款為六千二百二十八萬一千三百八十二元，經估驗計價部分為五千六百五十一萬三千五百元，乃原審所確定之事實，原審未查明未估驗計價部分之工作是否已經完成，即以上述總工程款扣除自來水公司已給付之四千一百十二萬七千四百五十元，認鼎磊公司尚有系爭尾款債權，未免速斷；況自來水公司於原審主張鼎磊公司就估驗後其餘五百七十六萬七千八百八十二元部分之工作並未施作（原審卷六八頁），核係其重要攻擊方法，原審恝置不論，亦未說明何以不足採之理由，並有判決不備理由之違法。其次，民事訴訟採辯論主義（不干涉主義或提出主義），除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，並以之作為裁判之基礎，法院如就當事人未主張之事實依職權斟酌，即有認作主張之違法。自來水公司係依系爭契約第十七條第一項、第二項約定請求逾期完工之違約金一千二百五十五萬八千元【見自來水公司起訴狀第四頁以下、一審辯論意旨狀（一審卷㈡二三三頁）、原審辯論意旨狀（原審卷㈡九四頁）、原審準備書㈧狀（原審卷㈡一四六頁）】，並未依系爭契約第十五條第七項約定（下稱逾期未改正違約金約定）請求違約金，原審卻依逾期未改正違約金約定，認自來水公司得請求該違約金一百九十三萬零七百二十三元（原判決十六頁以下），不無認作主張之違法。又系爭契約第十七條（一審卷㈠三八頁以下）約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方（鼎磊公司）如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總金額千分之一計算逾期違約金……」，原審未說明系爭工程「結算總金額」為何？逕依實際契約總價六千二百二十八萬一千三百八十二元為計算違約金之基礎，亦與契約之約定不符。再者，債務人於遲延中如已依債務本旨提出給付，其遲延責任即往後消滅。原判決認定鼎磊公司應於九十年十一月十五日完成施工、試車等全部工作，並自同年月十六日起負逾期完工之違約責任（原判決十六頁第十二、十三行），似以試車為完工基準，而鼎磊公司於同年月二十日已提出試車計畫（原法院建上字卷㈢七五頁以下），自來水公司於九十一年二月十八日始進行試車，復為原審認定之事實（原判決十六頁第十五、十六行），原審未遑詳查鼎磊公司已否依債務本旨提出試車之給付以作為認定系爭工程是否完工之基準，遽認自九十年十一月十六日起至九十一年二月十八日止間九十五日均屬鼎磊公司逾期完工日，而為不利鼎磊公司之認定，尤有疏略。綜上，鼎磊公司就估驗後其餘五百七十六萬七千八百八十二元部分之工作有無施作？施作範圍、金額？系爭工程結算總金額？系爭工程何時完工？之事實，俱攸關工程尾款、逾期違約金之計算頗切，上開事實既均有未明，本院尚無從為法律上之判斷。兩造上訴論旨，分別指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造之上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○六年三月一日
最高法院民事第五庭
審判長法官林大洋
法官陳玉完法官蕭艿菁法官鄭純惠法官鄭傑夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月十日