裁判字號：最高法院103年台上字第1501號民事判決
裁判日期：民國103年07月22日
裁判案由：請求損害賠償
最高法院民事判決一○三年度台上字第一五○一號上訴人台灣自來水股份有限公司（原名台灣省自來水股份
有限公司）法定代理人 胡南澤 訴訟代理人 詹翠華 律師
陳雲惠 律師上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司法定代理人 邱聰明 訴訟代理人 陳君漢 律師
陳玫瑰 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國一○二年四月三十日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○○年度建上更㈡字第四三號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人台灣自來水股份有限公司之第一審之訴暨上訴與駁回上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司之其餘上訴及各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人台灣自來水股份有限公司之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴人台灣自來水股份有限公司之其他上訴部分，由該上訴人負擔。
理由本件上訴人台灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）上訴後，其原法定代理人 陳福田 離職，由胡南澤接任其職務，茲由胡南澤具狀聲明承受陳福田為自來水公司法定代理人續行訴訟，自無不合，核先敘明。
次查上訴人自來水公司主張：對造上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司（下稱鼎磊公司）於民國九十年三月二日以新台幣（下同）六千二百七十九萬元，標得伊之鯉魚潭二期淨水設備續辦工程中之機械工程（下稱系爭工程），並於同年月十二日訂立工程契約（下稱系爭契約）。嗣兩造合意其中五十萬八千六百十八元之工作項目不施作，迄同年十二月二十五日止，系爭工程計估驗計價五千六百五十一萬三千五百元，伊已給付其中四千一百十二萬七千四百五十元。詎鼎磊公司遲誤施工期限，所交付之機械設備未達初驗或驗收階段及不合契約約定，復違反品質管制約定，經催告均未改善，伊乃於九十一年六月二十四日表示終止契約，鼎磊公司自不得請求系爭工程之尾款二千一百十五萬三千九百三十二元（下稱系爭尾款）及履約保證金六百二十七萬九千元（下稱系爭保證金）。又鼎磊公司逾期未完工，伊得依系爭契約第十七條第一、二項約定，請求給付逾期違約金一千二百五十五萬八千元；又伊委託國立中興大學（下稱中興大學）測試膠羽機，支出測試費用八萬元（下稱測試費用）並請台灣省機械技師公會（下稱技師公會）鑑定，支出鑑定費用六萬元（下稱鑑定費用），另委由訴外人成宜企業股份有限公司（下稱成宜公司）完成系爭工程之改善工程，增加支出八百八十二萬二千一百二十二元（下稱增加之費用），依系爭契約第十一條第七項、第二十條第一項第四款約定，均應由鼎磊公司負擔；再鼎磊公司已領取品管費十萬一千七百二十一元，惟未依約聘任專任品管工程師常駐工地執行職務，其領取之品管費即屬不當得利等情，爰求為確認鼎磊公司就系爭尾款、保證金之請求權不存在，並依約請求鼎磊公司給付上述逾期違約金、測試及鑑定費用、改善工程費用、品管費本息之判決【第一審除判命鼎磊公司給付逾期違約金、測試及鑑定費用及確認鼎磊公司系爭尾款、保證金之請求權不存在外，駁回自來水公司其餘之訴，鼎磊公司就敗訴部分提起第二審上訴，另自來水公司僅就第一審敗訴中上述增加之費用及自九十二年八月九日起之利息部分提起上訴（即減縮上訴聲明為該部分），且於原審追加依不當得利規定請求鼎磊公司返還品管費本息】。
上訴人鼎磊公司則以：伊須配合訴外人夆典工程股份有限公司（下稱夆典公司）承攬之鯉魚潭二期淨水設備續辦工程中之快沉標工程（下稱快沉標工程）之工作進度，始能進場安裝刮泥機，而快沉標工程原定於九十年八月二十四日完工，自來水公司要求伊於同年六月三十日前完成全部工作，客觀上不可能達成；且自來水公司對於伊所送圖說審查達八十餘日，未審查完竣前，復禁止伊備料或為其他預備工作，致工程無法順利進行，因此所生之工期遲延，不應歸責於伊。又伊所完成之機械並無任何瑕疵，自來水公司所為無益之增加之費用不應由伊負責，況自來水公司係將其認為有瑕疵之機械全部拆除更新，惟未證明為改善之必要費用，且已逾瑕疵發現後一年，請求權已罹於時效。另自來水公司擅自變更契約之規範，卻未變更驗收標準，驗收標準亦無可遵循之方法，自不得終止契約，且逾期違約金已於估驗計價款中扣除，顯屬重覆請求等語，資為抗辯。又自來水公司片面終止契約於法未合，兩造間承攬關係仍然存在等情，爰依承攬關係，反訴求為命自來水公司給付系爭尾款及系爭保證金本息之判決【鼎磊公司反訴超過上開請求部分（即無法施工增加之費用部分），經原法院前審駁回後，未據聲明不服】。
原審將第一審所為命鼎磊公司給付金額逾一千二百十七萬四千六百四十八元（即五十二萬三千三百五十二元）及自九十二年八月九日起算利息部分之判決廢棄，改判駁回自來水公司該部分之訴，並駁回自來水公司就上開增加之費用本息之上訴及追加請求品管費本息之訴；復維持第一審所為命鼎磊公司給付一千二百十七萬四千六百四十八元及自九十二年八月九日起算利息、確認其對自來水公司系爭尾款、保證金請求權不存在，與鼎磊公司反訴敗訴之判決，駁回鼎磊公司該部分之其餘上訴，無非以：兩造於九十年三月十二日簽訂系爭契約，原約定總價為六千二百七十九萬元，鼎磊公司依約繳納系爭保證金，嗣合意其中五十萬八千六百十八元工作項目不施作。鼎磊公司施作之工程於九十年十二月二十五日估驗價額為五千六百五十一萬三千五百元，自來水公司已支付其中四千一百十二萬七千四百五十元，尚有保留款二百八十二萬八千零五十元及預估逾期違約金一千二百五十五萬八千元，合計一千五百三十八萬六千零五十元未付（下稱未付工程款），自來水公司於九十一年六月二十四日表示終止系爭契約等事實，為兩造所不爭，已堪信為真實。鼎磊公司所施作之系爭工程，關於⑴膠羽機部分：經囑託行政院公共工程委員會（下稱工程會）工程技術鑑定委員會鑑定，認鼎磊公司完成之膠羽機，除剪力鞘並未完全達到設計過載保護之要求外，尚因主動軸與從動軸間採法蘭式間連接，導致膠羽機之主動軸及從動軸間無法分離運轉，未達特定施工規範第十九條規定之過載保護要求，顯有瑕疵存在，自來水公司有另行發包改善膠羽機過載保護功能，同時更新膠羽機槳葉板，以符契約規定及使用需求必要。⑵沉澱池矩型刮泥機（下稱沉澱池刮泥機）部分：沉澱池刮泥機無法達到試車合格標準，其主要係因設計不良所致，與是否設計污泥坑無關等情，分別經工程會及技師公會鑑定屬實，而兩造約定，系爭工程之三十六台沉澱池刮泥機應全部安裝完成後，會同自來水公司之工地工程師，任意指定一至三池分別辦理功能試車，須抽試之三台全部達到試車合格標準始視為試車合格，惟系爭沉澱池刮泥機均為相同之設計，存在相同問題，鼎磊公司所完成並試車之三台沉澱池刮泥機，於試車後既有二台之刮泥功能未達標準，堪認不合契約之約定。⑶閘門部分：工程會之鑑定報告雖認為閘門倘長期使用而無定期保養及潤滑，將導致噪音及震動增加，該閘門之震動、怪聲及無法止水之現象，與正常操作無關，僅可能降低閘門使用壽命及增加故障發生機會，不足認定閘門有無法正常運作之瑕疵存在。惟鼎磊公司於九十一年五月二十九日向自來水公司提送之電動閘門改善計畫，已提及閘門噪音及漏水問題，就時程而言，系爭閘門應不致於有長期使用而無定期之保養及潤滑，導致產生震動、噪音及漏水諸問題，閘門之震動、噪音及漏水問題，自非因未定期保養及潤滑所致。就閘門漏水問題而言，一般工程慣例大多依據美國自來水工程協會（AWWA）C501訂定有條件之容許漏水率，依工程會現場履勘測試之三部閘門中，有一部止水良好可達容許之漏水率，另二部漏水率已超過上開漏水標準，工程會雖認其原因可能係底部及兩側的水封磨損，然閘門之漏水問題，於鼎磊公司提出改善計畫時業已存在，自不可能因水封磨損，導致漏水之問題存在。衡諸常理，閘門具備止水之功能，為其一般之功用，而鼎磊公司所完成之閘門，其有二部閘門之漏水率超過工程慣例容許標準，顯具有瑕疵存在。⑷濃縮池刮泥機部分：參諸自來水公司所提出之品質抽查紀錄、存證信函及技師公會鑑定報告，均未提及濃縮池刮泥機有無法上升、下降之問題，難認有瑕疵存在。則鼎磊公司安裝之機械設備，除濃縮池刮泥機無瑕疵外，其餘均有不合契約規定之瑕疵存在。鼎磊公司所承作之機械設備，有瑕疵或不合契約要求，經試車查驗不合格，經自來水公司書面通知而未改善，且已延誤履約期限情節重大情事，又鼎磊公司聘任訴外人 陳炳坤 為專任品管工程師、訴外人 林阿德 為機械工程師，惟陳炳坤、林阿德於系爭工程進行期間，各僅至現場六次，違背品管工程師應常駐工地、技師應負責全程監造之規定，自來水公司得依系爭契約第二十條第一項第一款第五目、第九目、第十一目及第十二目終止契約。而自來水公司於九十一年六月二十四日之終止函（下稱系爭終止函）雖僅記載依第五目及第十二目約定終止系爭契約，惟該函內容已記載「經試車及查驗多項設備不合格，並多次……催辦，迄今仍無意願改善，且施工期限已嚴重逾期」，足認已具體載明第五目及第十一目之終止事由，其後自來水公司於九十二年一月三日通知補正終止契約依據為上開第五目、第九目、第十一目、第十二目約定，自應認自來水公司已以系爭終止函依上開約定合法終止系爭契約。系爭契約經自來水公司終止後，鼎磊公司所得請求款項，其中（一）系爭尾款：鼎磊公司雖不得依系爭契約第六條第十二項第二款及工程契約特定施工規範第六條第三項約定，請求工程尾款，惟依民法第五百十二條第二項規定，終止前已完成之工作，兩造仍有受領之原因及給付報酬之義務權利，鼎磊公司自得請求終止前已驗收通過之未付工程款。至已施作尚未驗收之工程款，鼎磊公司不妨依不當得利之法律關係請求，因自來水公司計算另行發包予成宜公司施作之未竟工程時，未扣除兩造合意不施作項目之工程及鼎磊公司尚未施作之工程等工程款，即將其發包予成宜公司之金額三千零四十八萬四千六百七十二元，扣除系爭尾款二千一百六十六萬二千五百五十元後，請求鼎磊公司給付增加之費用八百八十二萬二千一百二十二元，等同承認鼎磊公司於系爭契約終止後仍有工程尾款二千一百六十六萬二千五百五十元（包括前述未付之工程款）可為請求；（二）履約保證金：按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務履行為目的，信託讓與其所有權予定作人，定作人應於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後，猶有餘額時返還，則自來水公司終止系爭契約後，鼎磊公司得依不當得利之規定，請求自來水公司返還系爭保證金。至自來水公司得向鼎磊公司請求款項，其中①違約金：鼎磊公司因逾期未完成工作，依系爭契約第十七條第二項約定，應以結算總金額六千二百二十八萬一千三百八十二元之百分之二十即一千二百四十五萬六千二百七十六元為違約金總額之上限，而鼎磊公司已自認夆典公司於九十年十月十七日將沉澱池交付施作之事實，依工程預定進度表說明所示，鼎磊公司應於沈澱池移交後二十日曆天即同年十一月六日完工，則自同年月七日算至系爭終止之日止，鼎磊公司已逾期二百三十日，依約應負之逾期違約金為一千四百三十二萬四千八百二十一元，已逾系爭契約約定之違約金總額上限，自來水公司自得請求上述違約金上限金額；②鑑定費用：自來水公司於九十一年三月二十九日委託中興大學測試膠羽機，經測試結果為功能不良，該測試費用依系爭契約第十一條第七項約定，應由鼎磊公司負擔；③測試費用：自來水公司於同年七月二十二日委託技師公會鑑定閘門設計及施工時，已在契約終止之後，自不得依前述約定請求鼎磊公司負擔該鑑定費用；④增加之費用：依系爭契約第二十條第一項第四款約定，契約經依同條第一款規定終止者，自來水公司得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止之契約，其所增加之費用，由鼎磊公司負擔。自來水公司係在本件工程進行中，發現鼎磊公司已施作部分機械設備有瑕疵或不合契約要求之債務不履行情事，經催告未獲改善，始依契約第二十條第一項第一款約定終止契約，再依同條項第四款約定，重新發包由成宜公司繼續完成其工作，自得依該條款之約定，請求鼎磊公司負擔增加之費用。自來水公司重新發包與成宜公司之契約總價為二千八百四十萬元，惟應扣除實做數量減少之金額七十五萬六千五百四十七元，而自來水公司所以重新發包由成宜公司繼續完成本件經其終止之契約工作，乃因鼎磊公司安裝之沈澱池刮泥機無法達到抽試三台均符合試車合格標準，應視為全部不合格。自來水公司終止契約後，僅有拆除全部刮泥機重新施作一途，始能完成本工程之改善。而就膠羽機部分，自來水公司另行發包進行改善之範圍僅有膠羽機剪力鞘過載保護功能，六十三套閘門亦僅進行檢修作業，均非全部拆除重做，鼎磊公司辯稱自來水公司將有瑕疵之膠羽機及全部六十三套閘門，全部拆除更新，顯無必要云云，並非事實。至污泥濃縮池刮泥機未被認定有瑕疵，另「反沖洗排氣電磁閥（檢修）」項目，鼎磊公司已於契約終止前之九十一年六月中旬前改善完畢，自來水公司重新發包時，就上二項之發包費用，不應由鼎磊公司負擔。就自來水公司重新發包之項目，扣除上二項費用（含稅）後，自來水公司得請求增加之費用為二千七百五十七萬九千九百二十二元。至民法第五百十四條第一項所定之定作人瑕疵擔保請求權，係指承攬工作完成並已交付定作人，若無須交付則須承攬人已完成工作而言。自來水公司於系爭契約終止之後，請求鼎磊公司給付其支付系爭工程另行發包他人施作瑕疵工程所增加之費用，自應自系爭契約終止之後，鼎磊公司將其施作之工程交付自來水公司之日即九十一年六月二十四日，始能起算自來水公司請求權之時效，自來水公司於九十二年六月二十日提起本件訴訟，其時效尚未完成。鼎磊公司所為時效抗辯，要無足取；⑤品管費：系爭品管費等乃訂於系爭契約所約定之契約總價之內，鼎磊公司於估驗款中領取，本有合法之法律上原因，且品管費之支付係以鼎磊公司完成系爭工程之比例為準，而非以鼎磊公司之品管人員到工地現場執行職務之次數為準。鼎磊公司依系爭契約之約定受領品管費，雖其品管人員有未全程到場執行職務之情事，仍無溢領品管費之可言，自來水公司不得依不當得利之法律關係請求鼎磊公司返還已受領之品管費。綜上，系爭契約終止後，鼎磊公司得向自來水公司請求之工程尾款及履約保證金合計為二千七百九十四萬一千五百五十元。自來水公司得向鼎磊公司請求給付之款項合計為四千零十一萬六千一百九十八元，經鼎磊公司依民法第三百二十一條、第三百二十二條規定，指定先抵充逾期違約金，後儘先抵充先到期之鑑定費，最後再抵充增加之費用。經兩相扣抵後，自來水公司得向鼎磊公司請求一千二百十七萬四千六百四十八元，該金額則係自來水公司因重新發包增加之費用。從而，自來水公司請求確認鼎磊公司系爭尾款及系爭保證金債權不存在，並請求鼎磊公司給付增加之費用一千二百十七萬四千六百四十八元本息即無不合，其超過上開部分請求，不應准許，鼎磊公司反訴請求系爭尾款及保證金本息，亦不應准許等詞，為其判斷之基礎。
一、關於廢棄發回部分（即原判決關於（一）駁回鼎磊公司①對命其給付一千二百十七萬四千六百四十八元及自九十二年八月九日起算利息②就確認其對自來水公司系爭尾款及系爭保證金債權不存在③反訴請求系爭尾款及系爭保證金本息之其餘上訴及（二）駁回自來水公司請求給付①五十二萬三千三百五十二元本息之訴②增加之費用八百八十二萬二千一百二十二元本息之上訴部分）查鼎磊公司反訴請求自來水公司給付之系爭尾款（含未付之工程款）為二千一百十五萬三千九百三十二元，原審認定鼎磊公司於系爭契約終止後，仍有系爭尾款二千一百六十六萬二千五百五十元（即系爭契約原約定報酬扣除自來水公司已付款項之餘額）可為請求，並以之抵銷自來水公司違約金、改善工程費用及鑑定費之請求，就逾鼎磊公司請求之五十萬八千六百十八元本息部分，核係訴外裁判，於法已有未合。且承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文，是承攬人必須完成工作，始得請求承攬報酬，系爭契約原約定報酬為六千二百七十九萬元，惟兩造嗣就其中五十萬八千六百十八元之工作項目約定不施作，既為原審所確定之事實，則原審未先扣除該約定不施作項目之款項，復未說明除已估驗工程外，鼎磊公司於契約終止前，尚有施作任何未經估驗之工程及其款項？即認鼎磊公司得請求之系爭尾款為原約定報酬扣除自來水公司已付款項餘額，是否與上開民法及兩造約定相符，亦非無再事推求之餘地。又自來水公司於第一審原請求增加之費用一千四百三十一萬二千四百五十元本息，於原審減縮請求八百八十二萬二千一百二十二元本息（原判決三頁），惟原審認定自來水公司將系爭工程重新發包予成宜公司，鼎磊公司應負擔之費用（即增加之費用）為二千七百五十七萬九千九百二十二元（原判決四五頁），並以鼎磊公司對自來水公司之系爭尾款及履約保證金債權，先抵充逾期違約金及鑑定費用後，再抵充上開二千七百五十七萬九千九百二十二元，而認自來水公司得請求抵充後之一千二百十七萬四千六百四十八元本息（原判決四七頁），似亦逾自來水公司請求範圍。究竟自來水公司得向鼎磊公司請求增加之費用如何？自來水公司所請求之八百八十二萬二千一百二十二元本息，如何計算而得？原判決於理由中提及「自來水公司將發包成宜公司之金額連同補貼物價調整款共三千零四十八萬四千六百七十二元，扣除系爭尾款二千一百六十六萬二千五百五十元後，進而請求鼎磊公司給付增加之費用八百八十二萬二千一百二十二元」云云（原判決三三頁第十三行以下），其中扣除工程尾款部分是否即為自來水公司之真意？何以原審又認鼎磊公司應負擔增加之費用為二千七百五十七萬九千九百二十二元，並以鼎磊公司對自來水公司之系爭尾款及保證金債權，先抵充違約金、鑑定費後，再抵充上開二千七百五十七萬九千九百二十二元？兩者究竟何者為是？有無重複扣抵？似均不明，亦有待進一步釐清。其次，系爭契約第二十條第一項第一款所定終止契約之事由不同，該條款第五目約定「因可歸責於鼎磊公司之事由，致延誤履約期限，情節重大者」，似指鼎磊公司逾期未完工，情節重大者，而該條款第九目約定「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」，似指鼎磊公司已經完工，惟所交付之工作經驗收不合格，兩者不同，且倘若鼎磊公司已完工交付，其工作已經完成，縱有嚴重延誤履約期限或驗收不合格情形，自來水公司無從以逾期未完工為由終止契約。原判決先則認自來水公司得分別依上開條款第五目及第九目約定終止系爭契約，繼又謂「本件因鼎磊公司有逾期未完工之情事而經自來水公司終止系爭契約……，故已無上開第十五條第七項所稱承攬人履約後經定作人驗收不合格之情事可言」（原判決三五頁第十行以下），前後理由不無矛盾。又系爭終止函僅記載自來水公司係依上開條款第五目、第十二目約定終止，原判決雖謂該終止函內容已具體載明有關上開條款第五目及第十一目之終止事由，因認自來水公司係依上開條款第五目、第九目、第十一目、第十二目約定而終止（原判決三一頁倒數第十三行以下），惟未說明有如何符合第九目約定終止權之要件事實，並嫌疏略。再者，夆典公司係於九十年十月十七日將沉澱池交付鼎磊公司施作刮泥機，亦係原審所確定之事實，而兩造同日施工協調會議紀錄復記載「南側沉澱池第六大池為配合臨時出水，暫不抽水，第四、五、六池刮泥機預計十一月十五日可施工完成」【原法院建上更㈠字卷（一）一四○頁】，則鼎磊公司辯稱該等沉澱池之刮泥機展延工期之計算，應以障礙因素排除後再加計原核定規劃之工期（鼎磊公司一○二年三月十日言詞辯論意旨狀），核係其重要攻擊方法，原審置而未論，復未說明無足採之理由，逕為鼎磊公司不利之認定，尤有判決不備理由之違法。兩造各就上述不利於己部分聲明上訴，均非無理由。
二、關於駁回自來水公司其他上訴部分（即關於駁回自來水公司追加請求品管費用十萬一千七百二十一元本息部分）原審認鼎磊公司受理品管費並非無法律上原因，自來水公司不得依不當得利法律關係請求返還該品管費用，於法並無違背。自來水公司上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件自來水公司上訴為一部有理由、一部無理由，鼎磊公司上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國一○三年七月二十二日
最高法院民事第二庭
審判長法官顏南全
法官林大洋法官陳玉完法官吳麗惠法官鄭傑夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月七日
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