臺灣高等法院89年度上訴字第2113號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2113號刑事判決

裁判日期：民國89年05月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二一一三號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院，八十九年度訴字第九六號，中華民國八十九年五月十日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第四五六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年。
犯罪所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○先後三次在台北縣新莊市○○路附近，向某一真實姓名年籍不詳自稱「 游健先 」之男子，以新台幣（下同）一千元、一千元及五百元之價格各購入一小包安非他命後，即基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，依序於購入同日即民國（下同）八十八年一月上旬某日下午一時許、中旬某日下午三時許及同年二月十日下午一時許，在台北縣新莊市○○○路○○○號旁巷口路邊等地，以每小包一千元、一千元及五百元之原價連續轉讓第二級毒品安非他命各一包予 蘇銘敬 。嗣於同日即八十八年二月十日十九時許，乙○○再前往台北縣新莊市○○○路○○○號蘇銘敬之公司，向蘇銘敬表示先前下午所轉讓之一小包安非他命要先調給其朋友，而取回該一小包安非他命，後於同日二十時許，在乙○○位於台北縣新莊市○○路○○○巷○○弄○○號住處房間內，為警搜索扣得該一小包安非他命約○．一五公克及乙○○所有供己施用之吸食器一個，循而查獲上情，乙○○計轉讓第二級毒品犯罪所得二千元。
二、案經台北縣警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告乙○○於警訊及原審審理中坦承不諱，核與証人蘇銘敬於警訊時及原審審理中證述情節相符，且有安非他命一包扣案足憑。雖被告於原審審理中辯稱：伊與蘇銘敬一起出錢合資購買安非他命分用，不是販賣安非他命給蘇銘敬，五百元則是向蘇銘敬借款云云；另於本院審理時改稱：係蘇銘敬先向游健先購買安非他命，伊亦向游健先購買安非他命時，先為蘇銘敬墊款並取回安非他命交予蘇銘敬及向其收款云云。然查，被告於警訊時業供稱：「係向一位年籍不詳綽號 游仔 男子購得。交易地點均是毒販綽號游仔約不定地點交易，交易二次，以呼叫器連絡，價格約一千或五百元。」、「我賣給蘇銘敬共三次，時間大約是八十八年元月上旬、中旬及今日中午十三時左右，我送至蘇銘敬公司給他，前二次交易金額一千元、最後一次則五百元。」等語(見偵查卷第九頁)，於原審八十九年四月十二日訊問時更詳為供稱：「（問：你三次交給蘇銘敬的安非他命究竟如何來的？）我是有三次交給他安非他命，每次一小包，我跟游健先買的。」、「（問：何時地向他買的？）地點在新莊市○○路，我事先叩呼叫器給他，．．．」、「（問：你是買回來再分裝給蘇銘敬？）是的，我買回來是用小袋子裝的，我自己要用的倒出來放在紙上，其他的再交給蘇銘敬。」、「（問；你是買回來以後多久交給蘇銘敬？）三次都是當天交給他。」、「（問：買的時候，除了你與游健先之外還有何人否？）沒有，我叩呼叫器給他，留下我以前家中電話00000000，他再打電話與我聯絡交貨地點。」、「你交給蘇銘敬三次安非他命地點為何？）都是約在新莊市蘇銘敬公司外面路邊，沒有進到公司裡面，一次在公司旁巷子停車場，另外二次在公司外面路邊。」等語，核與證人蘇銘敬於警訊證稱：「我所吸食之安非他命均是向乙○○所購買，我共向乙○○購買安非他命三次，第一次是於八十八年元月中旬，我向乙○○購買安非他命一小包新台幣一千元，第二次時間是於八十八年元月四日左右，向乙○○購買安非他命一小包新台幣一千元，第三次則是於八十八年二月十日十三時左右，向乙○○購買安非他命淨重○．一五公克新台幣五百元，交易地點則是乙○○主動至我公司販售給我。」等語（見偵查卷第十三頁、十三頁反面），及於原審審理中在八十九年三月八日訊問時證稱：「（問：你向被告買過幾次安非他命？一月上旬及中旬有沒有買過？是否如警訊所言買三次？）大約如警訊所言，時間既不太清楚了，大約是一月份買一、二次，兩次相差約一星期，第一次大約是一月五、六日下午一時多左右，第二次大約是一月中旬某日下午三時左右，那兩次都是在芎林南路我以前銘異企業股份有限公司旁邊巷子買的，二月十日那次也是大約在同一個地方巷口附近，三次地點大約相同。」、「（問：第一次及第二次買多少？）都是買一千元。、「（問：二月十日那一次是如何交付？是你金錢先付給被告？還是被告先拿安非他命給你？）應該是我先拿錢給被告。」等語，互核相符，可見被告係先後三次以一千元、一千元及五百元先向「游健先」者購買安非他命各一包，旋即於當日以原價轉讓與蘇銘敬，證人蘇銘敬且均陳稱直接向被告購買安非他命不移，並無支字片語提及有與被告合資購買或向游健先購買後由被告轉交之情，被告於審理中改稱或與蘇銘敬合資購買安非他命分用，或蘇銘敬向游健先購買後由其轉交，及借貸五百元云云，與前開事證不符，顯係事後卸責之詞，所辯不足採信。至被告於原審審理時雖供稱：「我買回來是用小袋子裝的，我自己要用的倒出來放在紙上，其他的再交給蘇銘敬。」云云，惟於本院審理時則否認向游健先購買後有自行取出部分安非他命供己施用再交予蘇銘敬等情，前後所供已有不一，殊難以其有瑕疵之供詞，逕認被告係以賺取供自己免費施用安非他命之不法利益而認有營利之意圖。參以證人蘇銘敬與被告並無怨隙，亦經被告於警訊時供明在卷（見偵查卷第九頁反面），茍無前述轉讓之事實，衡諸常情，其應無於警訊時及原審審理中一致指證被告之理，從而證人蘇銘敬之證詞，及被告前開不利於己之自白，與事實相符，均屬可採，被告確有轉讓安非他命之情事無疑。綜上所述，參互印證，本件事證甚為明確，被告犯行應堪認定。
二、查安非他命依其成癮性、濫用性及社會之危害性程度，已為毒品危害防制條例第二條第一項第二款列為第二級毒品。又被告係以購入之原價轉讓安非他命予蘇銘敬，已如前述，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，公訴人認係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟在基本事實同一下，應予變更起訴法條。又被告非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，已為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次轉讓第二級毒品安非他命之犯行，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應論以轉讓第二級毒品一罪，並依法加重其刑。另被告前開於八十八年一月上旬、中旬，連續二次轉讓第二級毒品安非他命之部分，雖未據起訴，然此部分與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自應併予審理，附此敘明。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，被告以購入之原價轉讓安非他命予蘇銘敬，應該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，已如前述，原判決論以同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，自有未合；且依同條例第十九條第一項規定，轉讓或販賣毒品所得之財物採義務沒收主義，原判決對於被告轉讓毒品所得之財物未依法宣告沒收，亦有未當。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告轉讓安非他命之次數不多、數量不大，然安非他命戕害身心，危害社會治安至鉅，暨其犯罪之動機、目的、品行、智識程度、及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又本件被告轉讓第二級毒品所得財物二千元(按第三次轉讓安非他命後又取回，尚難認該次已有所得），應依毒品危害防制條例第十九條規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、至公訴人起訴書所載在被告乙○○位於台北縣新莊市○○路○○○巷○○弄○○號乙○○住處房間內扣得之吸食器一個，係被告所有供自己吸食安非他命所用，應屬吸食之工具，業據被告供承明確，與被告所犯本件轉讓第二級毒品罪之犯行無涉，另扣案之安非他命一小包約○．一五公克，雖係查獲之第二級毒品，然業經原法院八十八年易字第第一四五四號刑事判決中宣告沒收銷燬，有該刑事判決附卷足憑，現既已因沒收銷燬而滅失不存在，自不應於本件被告所犯轉讓第二級毒品案件中宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務中華民國八十九年八月三日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官蘇隆惠
法官施俊堯法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國八十九年八月四日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。