裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第248號刑事判決
裁判日期：民國89年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第二四八號
上訴人即被告甲○○指定辯獲人本院公設辯護人右上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十八年度訴字第六二號，中華民國八十八年六月十日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第三三八、三三九、八十八年度偵緝字二三號）提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之安非他命壹盒（淨重捌伍．貳陸公克）沒收銷燬之；分裝袋壹大包（內有小型塑膠袋拾玖個、中型塑膠袋伍拾柒個）、0000000000號及0000000000號行動電話各壹具沒收；販賣所得新台幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾因恐嚇案件，經本院判處有期徒刑五月，於八十三年一月二十五日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知 林美英 基於意圖營利之概括犯意，自八十六年年度起，向年籍姓名不詳綽號「 阿牛 」之成年男子販入第二級毒品安非他命，竟基於幫助意圖營利之概括犯意，提供其所有0000000000號行動電話為林美英對外連絡販賣安非他命之工具（林美英除上開行動電話外，並以自身所有之0000000000號行動電話為連絡工具），並駕車載送林美英，先於八十七年六月間，在林美英宜蘭縣○○鎮○○路○○○號住處附近，以每小包新台幣（下同）一千元之價格，販賣 蘇宥誠 一包安非他命。復於八十七年七月間，同在上開住處附近，以二包二千元代價，販賣蘇宥誠、 劉柏村 二人安非他命。林美英則以無償轉讓安非他命予甲○○作為報酬。迨至八十八年一月二十一日十七時許，因林美英欲外出販售安非他命，甲○○乃駕駛車號0000000號自用小客車載送林美英，行至宜蘭縣員山鄉內城村全美休息站附近產業道路上，為警查獲，並扣得林美英所有供販賣之安非他命一盒（淨重八五．二六公克）、分裝袋一大包（內有小型塑膠袋十九個、中型塑膠袋五十七個）及林美英、甲○○所有之上開行動電話各一具（另吸食器一組非販賣所用）。
二、案經台灣省基隆港務警察所、宜蘭縣警察局、宜蘭縣警察局礁溪分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告矢口否認有幫助販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱只是駕車載林美英去摘野菜云云。查被告於警訊供稱：林美英在販賣安非他命，她是向「阿牛」購買，我只負責接送林美英販賣交貨，因為林美英販賣安非他命怕被警方監聽追查，所以大部份都留我的行動電話給購買安非他命之人，如有人要購買，打我的行動電話，我再轉告給林美英，再由林美英準備安非他命，我再載林美英前往與購買人所約定的地點販賣交貨，我每次都看到她交貨收錢，我沒有分到錢，但會給我安非他命（見八十八年偵字第三三九號卷第五、六頁）。於偵查中復稱林美英有販賣安非他命，她自己與人聯絡：：每次均是我開車，她下車與人交易，我則在車上等她：：她有要我電話借她用，如有人打電話來就告訴她，她販賣安非他命後未拿錢給我，惟會給我安非他命吸（見八十八年偵字第三三八號卷第二九、三十頁）。証人蘇宥誠、劉柏村亦迭次証稱確有向林美英購買安非他命（見八十七年偵字第三七九八號卷第五至八頁、八十七年偵字第三七六四號卷第三五頁、三九頁、六四頁、六五頁、原審卷第一００頁、一０一頁）。証人即警員 蕭聰池 於原審証稱：「我們接到線報，他們二人（指被告及林美英）同時出現在員山要販賣安非他命，發現甲○○轎車，我們上去盤查，在林美英皮包內查到一大包安非他命，當時甲○○在開車。甲○○說林美英販賣，他開車運送，他們當時在不同地點訊問，我並沒有說林美英已供出甲○○販賣。」（見原審卷第一０六頁）於本院復稱：「有人打電話密報說在查獲地點有人要做安非他命的交易，我們就去埋伏，看到甲○○的車，他的車我們已佈線很久，他一看到我們，就倒檔想要後退，但車被我們堵住，然後我們就逮捕他們二人，林美英就說她皮包內有安非他命，她會自己拿出來，叫我們不要為難他們二人。」（見本院八十九年四月十八日訊問筆錄）果被告僅係單純載送林美英採摘野菜，何須一見警方即慌忙倒車？被告雖否認其警訊自白之真正，然其自承警方並無不當取供，至其辯稱警方要求其須配合乙○○之筆錄應答一節，查乙○○於警訊中僅指稱向被告一人購買安非他命，未提及被告曾幫助林美英販賣安非他命，被告焉須配合自白幫助販賣？又被告二人為警查獲時自林美英皮包內起出之結晶經鑑定結果，確係甲基安非他命，淨重八五．二六公克，有法務部調查局00000000號檢驗通知書在卷可稽。罪証明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告提供其所有行動電話供林美英聯絡販賣安非他命，並駕車載送林美英外出販賣安非他命，乃基於幫助之犯意，參與構成要件以外之行為，應屬幫助犯，並按刑法第三十條第二項規定減輕其刑。公訴人認係共同正犯，尚有未洽。被告先後多次幫助販賣第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。被告曾因恐嚇案件，經本院判處有期徒刑五月，於八十三年一月二十五日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應予遞加其刑，惟被告所犯本刑無期徒刑部分，依法不得加重。茲被告之刑有加重及減輕，依刑法第七十一條第一項規定應予先加後減。原審予以論罪科刑，固非無見，惟其認被告甲○○與林美英間為販賣第二級毒品之共同正犯，且認被告曾販賣第二級毒品予乙○○，就被告甲○○、林美英二人販賣毒品所得及供犯罪所用之行動電話亦漏未宣告沒收，均有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無足採，然原判決既有可議，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之安非他命一盒（淨重八五．二六公克）係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之。扣案之分裝袋一大包（內有小型塑膠袋十九個、中型塑膠袋五十七個）、0000000000號行動電話係正犯林美英所有；0000000000號行動電話為被告甲○○所有；均為供犯罪所用之物，應予沒收。渠等二人販賣所得三千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之林美英所有新台幣八萬二千三百元、美金二百元，並無証據顯示係犯罪所得之財物，另吸食器一組與販賣犯行無涉，故不另諭知沒收。
三、公訴意旨另以：被告甲○○與林美英自八十六年問起，共同基於販賣之概括犯意，由甲○○駕駛車號00－0000號自用小客車，並以其所有之號碼0000000000號及林美英所有號碼0000000000號行動電話為連絡工具，搭載林美英至宜蘭縣員山鄉員山加油站、頭城鎮頭城家商及玉田廟等地兜售安非他命予年籍姓名不詳之綽號「大頭」、「小頭」等人吸用。因認被告二人涉犯共同販賣安非他命罪嫌。按被告自白不得作為有罪判決之唯一依據，仍須調查其他證據，以查其是否與事實相符。本件公訴人指稱被告二人販賣「大頭」「小頭」等人安非他命，無非係以被告甲○○於偵查中自白：林美英有販賣，她自己與人聯絡，我知有大頭、小頭及另一名現因案被關，每次均是我開車至員山加油站、頭城家商、玉田廟等處，她下車與人交易，我則在車上等她，我載她有十幾次，他向我借電話使用，如有人打電話來就告訴他，有二、三位透過Z000000000號電話交易，其中一位叫 宏旗 ，我向她購買四、五次，時間我已不記得，均是我載他出去時，順便向她購買等語為論據（見八十八年偵字第三三八號卷第二九頁背面）。然林美英始終否認有販賣「大頭、小頭」之人，而該「大頭、小頭」之人復無年籍資料以供查證；再證人 康宏棋 明白供稱不認識林美英（見八十八年偵字第三三九號卷第十二頁），且僅指稱曾向被告甲○○購買安非他命，
顯見被告甲○○前開白自關於「宏旗」一節與事實有間，殊難憑採。此外復查無其他積極証據足資佐証被告與林美英間有共同販賣安非他命與他人之情事，此部分犯罪自屬不能証明。惟公訴人認此部分與被告上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、公訴意旨另以：被告甲○○自八十七年五月起至八十八年一月止，連續在宜蘭縣蘇澳鎮龍德工業區等地，以每一小包約０．三四公克一千元、每一大包約一．五公克三千元之價格販售安非他命供乙○○施用，因認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌云云。惟按犯販賣、施用、持有毒品等罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。是毒品案件中，販賣、施用、持有毒品之被告，所為曾向其他被告購買毒品之陳述，因係有利於自己之供詞，不得作為其他被告有罪判決之唯一依據，仍應調查必要之證據，以察其是否與事實相符，始合採證法則（最高法院台覆字第七六號判決）。本件公訴人認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以証人乙○○之指述為其論據。惟查証人乙○○於警訊稱：「共向他（甲○○）買八次左右。於八十七年六月份起開始向他買，都在宜蘭縣內三十一固定處所，都是聯絡後再約處所。」（見八十八年偵字第三三九號卷第十一頁背面）於偵查中則稱：「有向甲○○購買。去年五、六月份，最後一次是八十八年一月份，前後共買五、六次，正確時間不記得。」（見八十八年偵字第三三九號卷第三六頁）於原審則改口稱：「我在警察局有講這些話，事實上警察說要配合他才可以回去，因為我自己有吸食，怕他再逮我。」（見原審卷第八十頁），於前審則稱：「甲○○事實上沒有賣安非他命給我。」（見前審卷第一五一頁背面）。於本院訊問時復堅稱沒有向被告買過安非他命，於警訊時因急著回去所以才配合警員說法（見本院八十九年四月十八日訊問筆錄）。是証人乙○○前後指述顯相矛盾，殊難採信。至証人即警員蕭聰池雖証稱「我們就將他二人（被告及林美英）帶回刑警隊，其間乙○○有打甲○○之電話進來，我在偵訊中，沒讓其接聽電話，我隨即按接收電話，乙○○就說我在員山加油站等你，之後我們發現他在車上，才請他回警局說明他打電話之用意，他說是要向甲○○買安非他命。」（見前審卷第一五三頁背面，於本院八十九年四月十八日訊問時亦同此証述），但其証言僅足証明乙○○當日有意向被告購買安非他命，尚不足作為乙○○過去曾向其購買安非他命之積極佐証。況當日被告並未接聽電話，自無販賣之可言。是此部分犯罪自屬不能証明。惟公訴人認此與前揭被告論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十條第二項、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官常尚信
法官周占春法官盧彥如右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇文正中華民國八十九年五月十二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。