裁判字號：臺灣高雄地方法院93年重訴字第95號民事判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事判決九十三年度重訴字第九五號
原告丁○○訴訟代理人 邱佩芳 律師
姜宜君 律師被告丙○○兼訴訟代理人乙○○當事人間請求清償借款事件，本院於民國九十三年八月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴後追加乙○○為共同被告，經乙○○同意，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款規定相符，應予准許，先此敘明。
二、原告起訴主張：被告乙○○及丙○○為叔姪關係，於民國八十三、四年間均任職於國華人壽保險公司（下稱國華人壽），分別擔任經理、營業員，原告當時除擔任高雄市第五信用合作社總行（下稱五信）理事外，尚為國華人壽之顧問，而與被告為同事，八十四年初，被告二人先後於國華人壽辦公室，以欲投資不動產，亟需資金為由，持由丙○○為發票人，中興銀行總行營業部為付款人，並由乙○○背書，票面金額與借款金額相符之如附表所示之支票六紙（下稱系爭支票），共同向原告調借現金共新台幣（下同）一千八百零一萬元，雙方並約定一個月後還款，利息三分計算，且先預扣一個月之利息，原告則於被告借款當日於五信提領現金或利用定期存單質借現金交付借款予被告，嗣被告未依約還款，迭經催討，原告乃於八十五年二月三日及二月二十四日提示系爭支票，惟因該支票存款帳戶已於八十四年五月二十六日成為拒絕往來戶而遭退票未獲兌現，爾後因國華人壽經營不善倒閉，原告罹患肝癌，身體不佳，始遲未採取法律行動，迄今被告仍未清償，為此，依消費借貸法律關係提起本件訴訟。並聲明求為判命：被告丙○○或乙○○應給付原告一千八百零一萬元，及自九十三年四月八日準備書狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如其中一人為給付，其他被告即免其給付義務；訴訟費用由被告負擔；並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告丙○○、乙○○則以：丙○○與原告素未謀面，丙○○之支票均交由乙○○使用，系爭六張是乙○○於八十四年一月份簽發票面金額及發票年後所遺失，並無持該等支票向原告借貸，亦未收受原告交付之款項，兩造間並無本件借貸關係存在，原告請求顯無理由等語，資為抗辯，並聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力（參見八十九年五月五日民法債編修正施行前之民法第四百七十五條）。票據本身是否真實，即是否為發票人所作成，應由票據債權人負證明之責，此觀民事訴訟法第二百七十七條規定之法理至明。又按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人主張票據係發票人向其借款而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則執票人就借款已交付之事實，應負舉證責任。最高法院九十年度台上字第八號及九十一年度台簡抗字第四六號裁判參照。本件原告主張被告二人於八十四年初，持系爭支票向其借用系爭款項之事實，固據提出系爭支票為證，然為被告二人一致否認，是依前揭舉證責任分配之原則，自應由原告就主張已交付借款之事實，負舉證責任。經查：
㈠原告主張已交付本件借款予被告二人，固舉證人甲○○即五信之前襄理為證，然
證人甲○○到庭證稱：「（問：是否了解兩造間有無借貸關係？）我在高雄五信總行擔任襄理期間知道乙○○有向丁○○借貸，至於那段時間之正確時間我不記得了，當時乙○○會拿票向丁○○借錢，至於是拿他本人的票或客票我不清楚，因為丁○○當時是五信的理事經常會到合作社聊天，據我所知，丁○○都是當場取領現金交給乙○○，至於他們借貸之金額多少我不清楚，只記得經常有這種情形」、「（問：原告除了當場領取現金交乙○○外，有無以其他方式借款給乙○○？）我不知道，我知道原告常常有拿定期存單辦理質借，至於質借後之款項是否借給乙○○我不清楚」、「（問：是否知道丙○○有向原告借款？）我不認識丙○○，但有聽說過丙○○這個人名，應該是大家在合作社泡茶聽過的，至於丙○○有無向原告借錢我不清楚」等語在卷（本院九十三年七月十五日言詞辯論筆錄），觀之上開證詞，非僅無從直接認定被告乙○○係持系爭支票向原告借貸，更無法證明被告丙○○有向原告借貸之事實，及原告有交付與系爭支票票面相符之款項予被告二人之事實。
㈡原告另主張被告丙○○曾提供其所有之土地設定抵押權供擔保本件借款之清償，
然就此事實，原告並未能提出任何證據以資證明，且為被告丙○○所否認，經本院依原告聲請函查稅捐機關結果，被告丙○○名下亦查無任何財產資料，此有財政部高雄市國稅局九十三年七月二十三日財高國稅資字第０九三００五一一九五號 函可佐 ，是原告此部分主張，亦與事實不符，並無可取。
㈢至原告雖提出其所有，設於五信之存摺交易明細表欲證明曾在被告等人之要求下
，展期清償，並抽回被告原交付之支票，另行換票等情，惟此亦為被告所否認，且由上開存摺明細交易表，至多僅能證明原告有將已提示之支票抽回之事實，尚不足以證明原告有交付本件借款予被告二人，及兩造間確有本件借貸關係存在之事實。
㈣參以，原告主張被告二人借款之時間、地點、方式，先後供述不同（見原告九十
三年四月八日準備書狀、本院九十三年六月十五日言詞辯論筆錄），而本件原告主張之借款金額高達一千八百零一萬元，並非微薄之數，衡之常情，借貸之初，為求交易安全及日後舉證便利，應不致均以現金交付，或理當要求借款人提供相當之擔保，縱使原告均以提領大額現金或定期存單質借現款交付，其本人亦應對其所能支配之金融機構帳戶知之甚詳，且依金融機構之處理流程，亦會登載當事人提領大額現金之資料，以供主管機關財政部稽核，然原告卻始終未能正確說明本件借款究竟何時，以何帳戶提領現金或以何定期存單質借款項交付被告，以供本院調查，實有違常情，據此，原告主張業已交付借款予被告之事實，難信為真。
五、末按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院十七年上字第九一七號判例參照。綜上所述，原告所提出之系爭支票及存摺交易明細表等證據及證人甲○○之證詞，均不足以證明原告已交付借款予被告之事實，是依前揭舉證責任分配之原則，自難為有利原告之認定。從而，原告依消費借貸之法律關係請求被告乙○○，或丙○○給付一千八百零一萬元，及自九十三年四月八日準備書狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。原告之訴既受敗訴判決，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認對本判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年八月三十一日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官蘇姿月正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年八月三十一日~B法院書記官歐文政附表：
┌──┬────┬───────┬─────────┐│編號│發票日│票面金額│提示日期│├──┼────┼───────┼─────────┤│一│84.03.28│五十萬元│85.02.03│├──┼────┼───────┼─────────┤│二│84.03.31│一千萬元│85.02.04│├──┼────┼───────┼─────────┤│三│84.04.12│七十萬元│85.02.03│├──┼────┼───────┼─────────┤│四│84.04.12│二百五十萬元│85.02.04│├──┼────┼───────┼─────────┤│五│84.04.15│三十一萬元│85.02.03│├──┼────┼───────┼─────────┤│六│84.04.20│四百萬元│85.02.24│└──┴────┴───────┴─────────┘