裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第723號刑事判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第723號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣彰化監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第3360號中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第4051號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之注射針筒壹支沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之注射針筒壹支沒收。
犯罪事實
一、乙○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院於民國80年4月15日以80年度訴字第181號判決判處有期徒刑3年4月確定，於82年1月18日縮短刑期假釋出監交付保護管束，嗣於假釋期間再因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院於83年2月11日以82年度訴字第2239號判決各判處有期徒刑3年3月、4月，應執行有期徒刑3年4月確定，上開假釋經撤銷，應執行殘刑1年4月又8日；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院於83年8月24日以83年度易字第1922號判決判處有期徒刑6月確定，上開數罪接續執行，並於85年4月29日縮短刑期假釋出監交付保護管束，嗣於假釋期間又因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及恐嚇案件，經臺灣彰化地方法院於87年1月23日以86年度訴字第1289號判決各判處有期徒刑3年4月、7月、7月，應執行有期徒刑4年4月確定，前開假釋並經撤銷，應執行殘刑有期徒刑3年2月又15日；另因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於87年9月17日以87年度訴字第527號判決判處有期徒刑4月確定，與上開有期徒刑4年4月及3年2月又15日之殘刑，接續執行，再於91年10月29日縮短刑期假釋出監交付保護管束，惟其於假釋期間之92年間，又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於92年6月24日以92年度易字第639號判決判處有期徒刑6月確定，前開假釋再經撤銷，應執行殘刑3年2月又18日；再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於92年7月10日以92年度訴字第749號判決各判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定，與上開有期徒刑6月部分，經臺灣彰化地方法院於92年9月8日以92年度聲字第1331號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年7月確定；嗣經臺灣彰化地方法院於96年8月2日以96年度聲減字第1562號裁定減刑，並定其應執行之刑為有期徒刑9月又15日，並與上開3年2月又18日之殘刑，接續執行，於96年11月5日縮刑期滿執行完畢。乙○○又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於87年8月17日裁定送觀察、勒戒後，嗣於同年9月9日因無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院於87年9月17日以87年度訴字第527號判決免刑確定。詎其於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用第
一、二級毒品案件，先經臺灣彰化地方法院於92年4月20日以92年度毒聲字第824號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經臺灣彰化地方法院於92年5月30日以92年度毒聲字第1141號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並以92年度訴字第749號判刑確定後，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年10月5日上午8時20分，在彰化縣○○鄉○○村○○路59之5號住處，以將海洛因摻水稀釋混合用注射針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年10月5日上午不詳時間，另以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年10月5日上午10時30分許，在彰化縣○○鄉○○路○○號前為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因之注射針筒1支，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○雖坦承施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟辯稱：二種毒品是混在一起同時施用的云云。經查：
㈠被告於97年10月5日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結
果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司97年10月20日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：7A090308）各1紙附卷可稽（見警卷第6頁、偵查卷第12頁）；此外，復有被告供其施用海洛因之注射針筒1支扣案可資佐證。
㈡按海洛因係中樞神經抑制劑，會產生似Morphine之上脊椎止
痛、欣快感、呼吸及精神抑制、縮瞳、抑制腸胃道等作用，其施用方式常見加於香菸或菸草中，或利用注射針具為靜脈注射。而甲基安非他命係中樞神經興奮劑，會刺激交感神經α及β受體，而對周邊交感神經產生興奮作用，在心臟血管系統，會出現心悸、臉部潮紅、出汗、心跳過速、血管收縮、血壓升高，由於甲基安非他命親脂性強，施用方式多將甲基安非他命置於玻璃瓶、果汁罐、吸管、導管中，以煙燻燒烤之方式，利用煙霧狀吸入法，經肺部微血管，迅速進入血流而通過血腦障壁，產生興奮中樞神經之效果。由於海洛因與甲基安非他命作用機轉及施用方式有以上之差異，各有其對人體生理上之影響，二者之藥性、作用，施用後之反應及效果，完全相異，二者之成分、純度、施用方式，均不相同，若將之混合施用無異造成浪費，對於施用人是否會將其混合施用，即有疑問。又參酌被告於警詢、偵訊中僅供稱：將海洛因摻水稀釋混合用注射針筒注射手臂血管之方式，施用海洛因等語（見警卷第2頁背面、偵查卷第3頁），被告於警詢、偵訊中並未供述有同時混合施用海洛因及甲基安非他命之情形，倘被告係同時一起施用海洛因及甲基安非他命，則其於警詢、偵訊中為何未供述係同時施用？足見被告事後於原審及本院辯稱係將此二種毒品混合一併施用云云，顯然不合經驗法則，應係事後避就之詞，難予採信。本院認為被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪，被告應是分別施用海洛因、甲基安非他命，所犯二罪，犯意各別，行為互殊，並非一行為觸犯數罪名之想像競合犯，自無裁判上一罪之關係。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於87年8月17日裁定送觀察、勒戒後，嗣於同年9月9日因無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院於87年9月17日以87年度訴字第527號判決免刑確定。詎其於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用第一、二級毒品案件，先經臺灣彰化地方法院於92年4月20日以92年度毒聲字第824號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經臺灣彰化地方法院於92年5月30日以92年度毒聲字第1141號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並於92年7月10日以92年度訴字第749號判決各判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足憑；是被告對於本件施用海洛因、甲基安非他命之犯行，雖已逾第一次觀察勒戒執行完畢後5年之期間，然被告既曾於觀察勒戒執行完畢5年內再犯，並經依法追訴處罰同時並施以強制戒治，初已不合於條文所定「5年後再犯」之要件，即與毒品危害防制條例第20條第3項所定適用初犯之規定不符，揆諸首揭決議意旨，本件被告已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，無論其「5年內再犯」之時點係於上開修法前或後，亦無論其後各次施用毒品之犯行，是否已逾第一次觀察勒戒或強制戒治執行完畢後5年，均毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條第23條第2項規定，逕予訴追處罰。綜上所述，本件犯罪事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因、甲基安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。至於被告非法持有第一、二級毒品之低度行為，已分別被其非法施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。又被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院於80年4月15日以80年度訴字第181號判決判處有期徒刑3年4月確定，於82年1月18日縮短刑期假釋出監交付保護管束，嗣於假釋期間再因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院於83年2月11日以82年度訴字第2239號判決各判處有期徒刑3年3月、4月，應執行有期徒刑3年4月確定，上開假釋經撤銷，應執行殘刑1年4月又8日；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院於83年8月24日以83年度易字第1922號判決判處有期徒刑6月確定，上開數罪接續執行，並於85年4月29日縮短刑期假釋出監交付保護管束，嗣於假釋期間又因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及恐嚇案件，經臺灣彰化地方法院於87年1月23日以86年度訴字第1289號判決各判處有期徒刑3年4月、7月、7月，應執行有期徒刑4年4月確定，前開假釋並經撤銷，應執行殘刑有期徒刑3年2月又15日；另因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於87年9月17日以87年度訴字第527號判決判處有期徒刑4月確定，與上開有期徒刑4年4月及3年2月又15日之殘刑，接續執行，再於91年10月29日縮短刑期假釋出監交付保護管束，惟其於假釋期間之92年間，又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於92年6月24日以92年度易字第639號判決判處有期徒刑6月確定，前開假釋再經撤銷，應執行殘刑3年2月又18日；再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於92年7月10日以92年度訴字第749號判決各判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定，與上開有期徒刑6月部分，經臺灣彰化地方法院於92年9月8日以92年度聲字第1331號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年7月確定；嗣經臺灣彰化地方法院於96年8月2日以96年度聲減字第1562號裁定減刑，並定其應執行之刑為有期徒刑9月又15日，並與上開3年2月又18日之殘刑，接續執行，於96年11月5日縮刑期滿執行完畢等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審認被告施用第一級毒品及第二級毒品等2罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決認定被告係以一個施用行為，同時施用海洛因及甲基安非他命，尚有未洽。檢察官提起上訴，指摘原判決有前開認定違誤之處，為有理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品接受觀察、勒戒處分及強制戒治處分，竟尚不能深切體悟，自愛自重，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶不知悔改，未能戒除毒癮，又再度施用毒品，足見被告自制能力尚有未足，顯乏禁絕毒害之決心，仍有令其接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，併衡酌施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其犯後坦承部分犯行之態度，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑，以示懲儆。又扣案之注射針筒1支，係被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告 陳明 在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第1項第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年5月14日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡嘉萍中華民國98年5月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。