臺灣高等法院97年度上訴字第1529號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1529號刑事判決

裁判日期：民國97年08月29日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1529號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人李晉安律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 周承武 律師上訴人即被告庚○○選任辯護人扶助律師 謝傑 上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3912號，中華民國97年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第20621號、第24733號、第27620號，及移送併辦案號：96年度偵字第5659號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以95年度簡字第825號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，於民國95年5月30日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，基於販賣第二級毒品之概括犯意，先後於95年5月下旬、同年6月初及6月下旬某日，在臺北縣中和市○○街附近，以1公克新臺幣（下同）4,000元之對價，販售安非他命予己○○三次。另於同年6月18日上午某時許，在臺北縣中和市○○街○○○巷口，以約3,000元之對價，販售安非他命1公克予壬○○。
二、戊○○基於販賣第二級毒品之犯意，於95年7月16日下午3時15分許，在臺北縣中和市○○路附近，以1,000元之對價，販賣安非他命少許（數量不詳）予丁○○。復有甲○○於95年8月8日上午10時39分許，撥打0000000000號戊○○使用之行動電話門號，向戊○○購買安非他命，因戊○○正駕駛車輛，而由同 車某 不詳成年人士代為接聽、轉達，戊○○即基於販賣第二級毒品之犯意，於同日上午10時58分許，在臺北縣中和市○○路大潤發量販店附近，以約3,000元之對價，販售安非他命1公克予甲○○。
三、戊○○又於95年8月30日晚間至31日凌晨某時許，在臺北縣中和市○○路○○號14樓之3住處出資80萬元，委託丙○○購買安非他命供販售營利，丙○○即與之基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，轉而向某真實姓名年籍不詳、綽號「 小龍 」之成年男子洽購之，適其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車進廠修繕，乃邀庚○○同往。庚○○明知其情，仍基於幫助之故意，提供其承租之車牌號碼0000-00號自用小客車作為交通工具，與丙○○共乘前往高雄、屏東地區，俾丙○○得以85萬元之對價，向「小龍」購得安非他命305.41公克（淨重296.48公克，不足5萬元由丙○○代墊），並於95年8月31日晚間7、8時許返抵戊○○住處。臺北市政府警察局內湖分局警員旋於同日晚間8時30分許，持搜索票在該址執行搜索後，當場逮捕丙○○、戊○○、庚○○等三人，並扣得原判決附表二(即本判決附表)所示物品。
四、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，則為同法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3第3款分別規定甚明。經查：
一、證人甲○○、丁○○於偵查中具結向檢察官所為陳述，於本案並無不可信之情況，應認有證據能力。
二、證人壬○○於司法警察調查中，就關於被告丙○○、戊○○部分所為陳述，係被告丙○○、戊○○以外之人於審判外之陳述，且與其於原審及本院院審理時陳述之內容不符，茲以證人壬○○於原審法院審理時先稱：伊係受警員指導而指認被告丙○○、戊○○販賣安非他命云云，經公訴人提示相關通訊監察譯文彈劾之，證人壬○○始改稱曾向被告丙○○及某綽號「 小開 」之人購買安非他命（見原審法院96年10月18日審判筆錄）；於本院審理時稱：不曾跟他（指丙○○）買過，我要去台北拿之前，我會打電話問他價錢，我不是跟他拿等語（見本院97年8月8日審判筆錄）。其於原審及本院審理時，顯有迴護被告丙○○、戊○○之意，立場已非公正，就所經歷事實又為不復記憶之陳述，應認證人壬○○先前於警詢時所為陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而有證據能力。
三、至證人己○○於司法警察調查中就被告丙○○部分所為陳述，雖係被告丙○○以外之人於審判外之陳述，惟證人己○○於審判中經傳喚、拘提均未到庭，本院審酌證人己○○於95年9月14日係因在臺北縣中和市○○路○○○巷○○號2樓住處為警執行搜索而製作筆錄，該次搜索並未扣得任何不法物品，有臺北市政府警察局內湖分局搜索、扣押筆錄附卷可資佐證，證人己○○並供稱其本人已戒除毒癮達三個月等情，經採集尿液送驗，確未檢出毒品代謝物反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告一件在卷足稽，顯無藉由指認毒品來源減輕刑責之動機，所為陳述對被告丙○○亦非全然不利，依其陳述之原因、始末、態度及與被告丙○○之關係、交往情形等客觀情狀，足認其陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開法條規定，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、犯罪事實部分：上訴人即被告丙○○於95年5、6月間販賣安非他命予己○○、壬○○之事實，業據證人己○○於警詢時證稱：「（問：你有無向丙○○購買毒品？）有，第一次5月底，第二次6月初，第三次6月底，共三次，詳細時間不記得了，每次購買1公克安非他命，花費4,000元。」、「我都打電話與丙○○聯絡，向其表示欲購買安非他命，三次都約在丙○○家巷口學校門口交易，一手交錢一手交貨。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第24733號偵查卷第8頁）。證人壬○○於警詢時亦證稱：「（問：你所施用之安非他命係從何處取得？）我是聯絡綽號『 本鑫 』（即被告丙○○）之男子，向他購買，他指派綽號『小開』之男子拿安非他命給我，我再將錢交予綽號『小開』之男子。」、「…交易地點大都在『本鑫』家附近，最常交易的定點是他家巷口的7-11便利商店外面，每次均購買1克，代價為新臺幣3,000至4,000元。」、「（提示95年6月17日晚間10時46分許，0000000000行動電話門號通訊監察譯文）意思就是我要過去跟丙○○購買安非他命，要他幫我留起來。」、「（提示95年6月19日上午9時16分許，0000000000行動電話門號通訊監察譯文）意思為跟丙○○購買的安非他命都沒有效果，叫他再補安非他命來給我。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第20621號偵查卷二第165、166頁）；其於原審法院審理時則具結證稱：「（問：你是向丙○○打電話購買毒品後，就到約好的地方就是他住處巷口便利商店，就會有人拿安非他命給你，但不是丙○○本人，是否如此？）是。」等語（見原審法院96年10月18日審判筆錄），且有附表三編號1至3所示通訊監察內容可佐（前述0000000000之門號，曾經被告丙○○於95年5月22日、同年月29日、同年6月5日，多次提供他人作為聯繫電話，此觀臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第20621號偵查卷一第89、93頁之通訊監察譯文即明）。參以證人壬○○於95年6月18日購得安非他命後，猶於翌日向被告丙○○抱怨所提供之安非他命品質不佳，足見被告丙○○確有販賣安非他命之行為，此與其交易係親自或委由第三人交付無涉。被告丙○○空言否認上情，不足採信，其於95年5月下旬、同年6月初、同年6月下旬某日，在臺北縣中和市○○街附近，以1公克4,000元之對價，販售安非他命予己○○三次，及於95年6月18日上午某時許，在臺北縣中和市○○街○○○巷口，以約3,000元之對價，販賣安非他命1公克予壬○○之事實，均堪認定。證人壬○○於本院審理時到庭結證稱：（辯護人李律師問：使用的安非他命是否有向被告丙○○購買？）不曾跟他買過，我要去台北拿之前，我會打電話問他價錢，我知道他在使用毒品，所以才問他價錢，（丙○○）不曾拿毒品給我等語（見本院卷97年8月8日審判筆錄）。惟與壬○○於警詢之供述及上開通訊監察譯文所顯示之客觀事實不符，顯係為迴護被告而翻異前詞，不足採信。
二、犯罪事實部分㈠上開犯罪事實所載被告戊○○販賣第二級毒品安非他命
之事實，業據上訴人即被告戊○○於警詢及檢察官訊問時坦承：「…綽號『小銘』男子（即甲○○）向我購買安非他命。」、「…我自己有在吃，我沒有工作，沒有錢，就會兼著賣，我都是用0000000000對外聯絡。…我都是賣安非他命。
」、「販賣第一、二級毒品的部分，我是有賣一點，我承認…。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第20621號偵查卷一第381、459、462頁）；核與證人甲○○於檢察官訊問時具結證述：「（提示95年8月8日上午10時39分許、同日10時58分許，0000000000行動電話門號之通訊監察譯文）是我打過去要找『小開』（即被告戊○○），但是接電話的人不是『小開』，因為『小開』當時在開車，我以為是『紅龜』幫他接的，但我不確定是誰，我只知道他跟『小開』同車，我說『1個』就是指安非他命，不知道價錢是3,000元還是3,500元。我們當時約在大潤發碰面，後來我到了之後聯絡，他們就要我上去他朋友住處那邊交易，我買了1公克安非他命，我忘了有沒有給錢。」等情節相符（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第20621號偵查卷二第21頁）。
證人甲○○雖於本院審理時結證稱：（辯護人問：是否有用這個電話《指0000000000號》跟戊○○買過二級毒品？）沒有，因為警察一直說叫我要說一個人出來，我是有跟戊○○一起施用安非他命，沒有跟他買過等語（見本院97年6月27日審判筆錄），又稱：偵訊中筆錄係看過才簽名，大部分是我去戊○○那裡他請我用，是我去那邊如果我有錢我會給他，但大部分是他請我用，我們有一起施用等語（見同上審判筆錄），其否認向戊○○購買第二級毒品部分與偵查中之供述不符，且與上開通訊監察譯文所顯示之客觀事實不符，顯係為迴護被告戊○○而翻異前詞，不予採信。證人丁○○於檢察官訊問時亦具結證稱：「（問：有無用0000000000撥打0000000000向戊○○購買毒品？）有。」、「（提示95年7月16日下午2時45分許，0000000000行動電話門號之通訊監察譯文）當時是跟他買1,000元的安非他命。」、「（提示95年7月16日下午3時15分許，0000000000行動電話門號之通訊監察譯文）是指我到樓下，要拿毒品了。」、「（問：95年7月16日確實有跟戊○○買1,000元的毒品？）有。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第20621號偵查卷二第226、227頁）。此外，復有附表三編號4至7所示通訊監察譯文可參，足認被告戊○○此部分自白屬實。
㈡又被告戊○○於95年8月30日晚間至31日凌晨某時許，在臺
北縣中和市○○路○○號14樓之3住處出資80萬元，委託被告丙○○販入安非他命，上訴人即被告庚○○即提供其承租之車牌號碼0000-00號自用小客車作為交通工具，與被告丙○○共乘前往高屏地區，由被告丙○○代墊5萬元，以85萬元之對價，向某真實姓名年籍不詳、綽號「小龍」之成年男子購得安非他命含袋重305.41公克後，攜回臺北縣中和市○○路○○號14樓之3交付戊○○等情，亦據被告戊○○於警詢時供承：「安非他命是我出資10萬元委託本鑫到屏東幫我買的。」、「我先出資10萬元，本鑫先代墊不夠部分，回來我再還他，全部的安非他命都是我要的。」、「我請丙○○購買安非他命是我自己要販賣的，沒有一起從事販賣毒品。」、「…除了丙○○之外，還有庚○○與他一起下去屏東。」、「（問：高雄賣主是否即綽號『小龍』之男子？）是，但我不認識他…。」等語（見臺灣板橋地法院檢察署95年度偵字第20621號偵查卷一第49、379、380、384、456頁），與被告丙○○於警詢時供承：「警方所扣得之安非他命不是我所有，但是該安非他命是戊○○於95年8月31日凌晨，在他住處拿新臺幣80萬元給我，庚○○拜託我一起開車，由我駕駛馬自達紅色4332-KD至高雄找庚○○的朋友（只知綽號『小龍』），請他帶我們去購買安非他命。最後是在岡山以新臺幣85萬元（5萬元我代墊，因『小龍』要抽佣金）購得500公克（應為300公克之誤）安非他命，我直接從高雄開車將該批安非他命帶回臺北戊○○住處。」等語（見前揭偵查卷宗第37、38頁），互核並無二致（除關於被告戊○○出資金額外）。而以被告戊○○委託被告丙○○販入之安非他命數量高達300公克，其出資金額10萬元顯不相當，且被告戊○○於檢察官訊問時亦坦承出資80萬元至85萬元，委託他人南下購得扣案安非他命，數量約半（台）斤之情（見上開偵查卷第461頁），則其所述出資金額10萬元，無非避重就輕之詞，當無可採。再與卷附通訊監察譯文對照以觀（臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第20621號偵查卷宗一第321、325至327頁），被告丙○○在高屏地區購得安非他命後，約於95年8月31日晚間7時38分許抵達戊○○住處，其間曾有2名不詳女子於95年8月31日凌晨1時10分許及同日上午6時許，分別以0000000000、0000000000號行動電話來電洽購安非他命，被告戊○○即告以：「現在沒有，已經下南部拿」、「沒有，要去高雄拿」，迨同日晚間7時38分許被告丙○○返回臺北縣區之際，又有某不詳人士於當日晚間7時13分許洽購安非他命，被告戊○○即與之相約半小時後交易，經該人於同日晚間7時21分許再度來電，被告戊○○復答稱：「我還沒拿到手」、「還沒有拿到，要10分鐘」。果被告丙○○於95年8月31日晚間7、8時許抵達被告戊○○住處後，旋於同日晚間8時30分許，為警執行搜索，查獲約300公克之安非他命。而前開扣案毒品經取樣0.21公克，以氣相層析質譜儀法、核磁共振分析法鑑定結果，確含安非他命類成分，純度高達99.3%，含袋重305.41公克，包裝袋重8.93公克，此有內政部警政署刑事警察局95年10月13日刑鑑字第0950133530號鑑定書在卷足稽。被告丙○○確受被告戊○○之託，向「小龍」販入安非他命305.41公克，供被告戊○○販售營利之事實，至為灼然。
㈢次以，被告庚○○於檢察官訊問時供稱：「（提示95年8月
30日晚間8時36分許，0000000000、0000000000之行動電話通訊監察譯文問：被『老闆』要求一起下南部者係何人？）我打給戊○○，我指的『老闆』是丙○○，因為『小開』（即被告戊○○）都叫丙○○『老闆』。」、「（問：高雄賣主是否即綽號『小龍』之男子？）是。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第20621號偵查卷宗二第26頁），其於原審法院審理時亦供稱：「我知道南部的『小龍』有安非他命，他說他的品質很好…。」、「查獲…前一日和丙○○到南部原是要購買毒品無誤…。」等語（見原審法院96年3月5日準備程序筆錄及被告庚○○於96年11月20日所提刑事傳喚證人答辯狀之記載）。 衡之 被告庚○○於被告丙○○向「小龍」販入安非他命後，前往被告戊○○住處與之會合，甫見臺北市政府警察局內湖分局警員執行搜索，迅即將被告丙○○購得之安非他命丟棄馬桶內，急欲湮滅之，益徵其主觀上確知被告丙○○販賣安非他命，仍以提供交通工具之方式，幫助遂行販賣第二級毒品之犯罪行為。至被告庚○○於被告丙○○在高屏地區向「小龍」販入安非他命期間，依被告丙○○之囑，先行返回臺北地區代為取回送修車輛，而未與被告丙○○共同駕車至被告戊○○住處，實無從解免其幫助販賣第二級毒品之罪責。證人辛○○○於本院審理時結證稱：被告庚○○是我兒子，（辯護人問：95.8.31庚○○下午有無跟你借錢？）有，他說借錢要修車，跟我借4萬元，我們一起去修車廠，（修車總共）五萬多元，我只有4萬多元，庚○○身上還有錢，4萬元是我自己拿給修車廠的人，不夠的部分是庚○○付的等語（見本院95年8月8日審判筆錄），此部分證詞與同案被告丙○○、戊○○於警詢之供述不符，且被告庚○○於95年8月31日為警逮捕後，警詢時供稱：我於31日凌晨2時許約丙○○駕駛租賃自小客車4332-KD南下屏東向我朋友綽號小龍欲購買毒品，惟小龍稱毒品缺貨，沒有購得等語，並未辯稱其與母親即證人辛○○○共同前往修車廠取車，證人辛○○○所稱與被告庚○○前往修車廠取車一事，顯係為迴護被告庚○○而臨訟杜撰，不足採信。㈣被告戊○○、丙○○、庚○○雖否認上情，被告戊○○辯稱
：伊於警詢及檢察官訊問時，係為交保而為與事實不符之陳述，扣案安非他命三大包實係同案被告 潘明忠 （由原審法院審理中）所有，被告丙○○、庚○○則辯稱：伊等前往高屏地區後，因「小龍」缺貨，致未購得安非他命云云。然查：⒈被告戊○○於95年8月31日為警查獲翌日製作警詢筆錄，即
自白販賣第二級毒品安非他命之事實，經移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵訊並聲請羈押，由原審法院訊問後，以所涉為最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，犯罪嫌疑重大，認有羈押之必要，於95年9月2日裁定准予羈押在案。至此，被告戊○○當知自白犯罪無助於達成交保之目的，仍於95年9月20日接受臺北市政府警察局內湖分局警員詢問時，為大致相同之陳述，繼之又於同年10月2日檢察官訊問時，在律師陪同之情況下，坦承販賣第二級毒品及委託被告丙○○販入安非他命之事實，並陳稱因個人曾另委託同案被告潘明忠前往臺南地區購買半（台）斤安非他命，致無法確定扣案安非他命究係何人購得等情，顯非因誤認可有交保之機會，而杜撰不實自白犯罪。
⒉被告戊○○於原審法院審理時雖證稱：「（問：95年8月31
日晚間丙○○去的時候有無攜帶何物？）無。」、「（問：丙○○去之前，被查獲的安非他命是否就在你家桌上？）是的。」、「安非他命…大包是『光頭』（即潘明忠）帶上來的…。」、「（問：是否曾經委託丙○○幫你買安非他命？）沒有。」等語（見原審法院96年9月6日審判筆錄）。然以被告戊○○就扣案305.41公克安非他命之來源，與被告丙○○利害關係相同，本難期為客觀中立之陳述。且被告戊○○於95年10月2日即向檢察官供稱：「（問：扣案安非他命該算是何人有權處分之物？）不知道是本鑫的，還是『光頭』的。」、「『光頭』、本鑫同時進來，我真的無法確定是誰拿來。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第20621號偵查卷一第457、461頁，此係引用彈劾其就被告丙○○部分為證人之憑信性，非作為證據方法，與證據能力無涉），竟於案發逾一年後，在同案被告潘明忠經傳喚、拘提均未到庭之情況下，忽得確認扣案安非他命係潘明忠持往其住處，更屬可疑。況被告戊○○於95年8月31日，確在其住處等候被告丙○○自高屏地區購買安非他命供販售之用，其於同日晚間6時52分許，以行動電話向某不詳人士詢問：「『光頭』他們有找到嗎」，對方猶答稱「有啊，但是量很少」，嗣被告戊○○於同日晚間7時33分許與潘明忠聯繫，亦告以：「『老闆』回來了」，潘明忠聞言即謂：「你們『老闆』拿回來了」（以上見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第20621號偵查卷一第322、325、327頁所附通訊監察譯文），足見被告戊○○此部分所述不實。
⒊至被告丙○○、庚○○辯稱：95年8月31日並未購得安非他
命云云。然被告丙○○、庚○○係自臺北縣出發前往高屏地區向「小龍」購買安非他命，以其距離之遙，往返至為耗時，理應先行確認可購得之安非他命數量，以免徒勞，且被告丙○○返抵被告戊○○住處後，旋遭查獲安非他命達300公克，絕非巧合。被告丙○○、庚○○所辯，顯非事實。
㈤綜上所述，被告戊○○販賣安非他命予甲○○、丁○○及與
被告丙○○共同販賣（販入）安非他命，暨被告庚○○幫助販賣第二級毒品等犯行，均臻明確，堪予認定。
三、按94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。被告丙○○為前開犯罪事實壹所載販賣第二級毒品之行為後，刑法第51條規定業於94年2月2日修正，同法第56條連續犯之規定則經刪除，並均自95年7月1日起施行。修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較修正前後數罪併罰定執行刑之標準，修正後刑法第51條規定對被告丙○○並非有利。又被告丙○○行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，參酌最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨，以適用修正前刑法第56條論以連續犯，對被告丙○○較為有利。是經比較新舊法結果，以修正前刑法規定有利於被告丙○○，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前之刑法規定。
四、核被告丙○○就上開犯罪事實所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告戊○○就犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪二次，就犯罪事實所為，係犯販賣第二級毒品罪；被告庚○○就犯罪事實所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項幫助販賣第二級毒品罪（被告戊○○委託被告丙○○販入安非他命供販賣營利，被告庚○○僅提供車輛作為交通工具，與之並無犯意聯絡，亦未參與販賣毒品構成要件行為，公訴人認應論以共同正犯，容有未洽）。被告戊○○與丙○○間就上開犯罪事實所載販賣第二級毒品犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告丙○○、戊○○因販賣安非他命而為持有之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告庚○○基於幫助被告丙○○販賣第二級毒品之犯意，而為構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。而被告丙○○於95年5、6月間，販賣安非他命予己○○、壬○○共四次，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實行，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。被告戊○○所犯三次販賣第二級毒品罪，被告丙○○所犯連續販賣第二級毒品、販賣第二級毒品等二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（公訴人就被告丙○○、戊○○於95年7月1日後所為之販賣安非他命行為，認應論以連續犯，容有未洽）。又被告丙○○有如本判決事實欄所述論罪科刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，其於徒刑執行完畢後五年內故意再犯上開二罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，連續犯部分並遞加重之（被告丙○○為前述犯罪事實壹所載販賣第二級毒品行為後，刑法第47條規定雖亦於95年
7月1日修正施行，惟被告丙○○係故意販賣安非他命、違反毒品危害防制條例而犯罪，依修正前後刑法第47條規定均為累犯，其法律效果並無不同，自不生比較新舊法之問題）。檢察官雖未就被告丙○○販賣第二級毒品予己○○之犯罪事實提起公訴，然此部分與被告丙○○被訴販賣第二級毒品予壬○○部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自得併予審究。
五、公訴意旨略以：被告丙○○、庚○○與被告戊○○基於販賣第二級毒品之概括犯意聯絡，於95年5月至同年8月間，販賣安非他命予甲○○、丁○○；被告戊○○、庚○○與被告丙○○基於販賣第二級毒品之概括犯意聯絡，於95年5月至同年8月間，販賣安非他命予壬○○；被告戊○○、丙○○、庚○○基於販賣第二級毒品之概括犯意聯絡，於95年7月間販入大量安非他命，並販售予綽號「 阿宗 」、「小胖」、「罐頭」（ 徐光權 ）之人；因認被告戊○○、丙○○、庚○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
經查：
㈠依證人甲○○、丁○○於檢察官訊問時具結證述之情節（詳
如前述），渠二人係向被告戊○○接洽購買安非他命，其交易相對人均為被告戊○○，與被告丙○○、庚○○無涉，何得認被告丙○○、庚○○有與被告戊○○共同販賣安非他命予甲○○、丁○○之行為。
㈡依證人壬○○於警詢時證述之情節（詳如前述），其於95年
6月17日係向被告丙○○購買安非他命，於發現所購安非他命品質不佳之際，亦逕向被告丙○○抱怨要求更換，其交易對象顯係被告丙○○，與被告庚○○無涉，並證稱：「（問：你除了跟丙○○購買安非他命外，是否曾向其他人士購買過安非他命？）沒有。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第20621號偵查卷二第166、167頁）；證人壬○○於警詢時雖證稱：「我是聯絡綽號『本鑫』之男子向他購買，他指派綽號『本鑫』之男子拿安非他命給我，我再將錢交予綽號『小開』小開之人。」等語（見前揭偵查卷宗第165頁），然其於原審法院審理時復結證稱：「我拿安非他命的對象有男有女，我都不認識。」、「大概有2、3個，他們過來找我，問我是不是要安非他命。」等語（見原審法院96年10月18日審判筆錄）。證人壬○○既未能確認其於95年6月17日向被告丙○○購買安非他命時，係被告戊○○出面完成交易，自不得以其於警詢時空泛之陳述，逕認被告戊○○就被告丙○○此部分販賣第二級毒品犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔。
㈢至公訴意旨所指被告丙○○、戊○○、庚○○於95年7月間
共同販入安非他命，並販賣予「阿宗」、「小胖」、「罐頭」（檢察官認係徐光權）等人，惟本案除經被告戊○○指認綽號「罐頭」之人外，並無任何證據證明其真實姓名為徐光權，是徐光權本人是否曾向被告戊○○或丙○○、庚○○購買安非他命，非無可疑。且前述綽號「罐頭」、「阿宗」、「小胖」之人於本案偵、審過程，未曾到庭指證向被告丙○○、戊○○或庚○○購買安非他命之事實，其交易時間、地點、數量、金額等有關販賣毒品行為之重要部分俱付之闕如，檢察官遽指被告三人涉有此部分販賣第二級毒品之行為，尚屬無據。
㈣本案復查無其他積極證據足資認定被告丙○○、戊○○、庚
○○有公訴人此部分所指販賣第二級毒品犯行，核屬不能證明被告等犯罪，原應為無罪之判決，然公訴人認此部分與渠等經起訴論罪部分，分別有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、移送併案意旨略以（臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第5659號）：被告戊○○基於販賣第二級毒品之犯意，於95年8月13日下午6時許，在臺北縣中和市○○路附近，以2,000元之對價，販賣安非他命予 高劍雄 ，因認被告戊○○涉犯販賣第二級毒品罪嫌，並認與被告戊○○被訴販賣第二級毒品犯行為同一事實。茲以販賣毒品須有特定交易對象，各有其交易時間、地點、數量、金額，依其性質，並無反覆或繼續實行之必要，是行為人所為數次販賣行為，應為獨立之犯罪事實。從而，移送併案意旨所指被告戊○○販賣安非他命予高劍雄之行為，要難認係同一事實而為起訴之效力所及，本院不得併予審理，應退由檢察官另為適法之處理。至被告戊○○無償提供第一、二級毒品予 郭榮輝 ，所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，未據起訴，亦應由檢察官另行偵處。
七、原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第56條（修正前）、第30條、第47條第1項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌安非他命具有高度成癮性，戒解不易，嚴重危害國人身心健康，為國法所厲禁，被告戊○○、丙○○誘於厚利，恣意販售安非他命，渠二人為警查獲前販入之安非他命數量高達300公克，戕害他人健康，惡性重大，被告庚○○明知安非他命係毒品危害防制條例列管之毒品，仍幫助被告丙○○販賣之，守法觀念顯有欠缺，均應嚴予非難，兼衡被告丙○○、戊○○、庚○○之素行、智識程度，渠等犯罪之動機、目的、手段及對社會治安所肇危害，暨被告三人犯罪後否認之態度等一切情狀，就被告丙○○連續販賣第二級毒品予己○○部分，量處有期徒刑捌年，與戊○○共同販賣（販入）第二級毒品部分，量處有期徒刑拾年，並定應執行刑為拾叁年；就被告戊○○販賣第二級毒品予丁○○部分，量處有期徒刑柒年貳月，販賣第二級毒品予甲○○部分，量處有期徒刑柒年肆月，與丙○○共同販賣（販入）第二級毒品部分，量處有期徒刑拾年，並定應執行刑為有期徒刑拾伍年；就被告庚○○幫助販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑肆年。並以，扣案如原判決附表二編號1(即本院判決附表編號1)安非他命三大包（除經取樣
0.21公克鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收外，驗餘淨重296.27公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。前開扣案安非他命之包裝袋，係供被告丙○○、戊○○販賣第二級毒品罪（販入部分）所用，被告丙○○、戊○○販賣（賣出部分）第二級毒品之對價，為其犯罪之所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，前開犯罪所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案如原判決附表二（即本判決附表，原判決誤載為附表三，應予更正）所示其餘物品，與本案犯罪事實無涉，無從併予宣告沒收，附此敘明。其認事用法，核無違誤。被告上訴否認犯罪，核無理由，應該駁回。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告丙○○、戊○○、庚○○基於販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，於95年7月中旬販入大量毒品後，販賣海洛因予乙○○等人，因認被告三人涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告丙○○、戊○○、庚○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，係以被告戊○○之自白、扣案海洛因及通訊監察譯文為其論據。訊據被告丙○○、戊○○、庚○○均堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，被告戊○○辯稱：扣案海洛因係供伊個人施用，被告丙○○、庚○○則以不認識乙○○等語，資為抗辯。經查依檢察官所指通訊監察譯文（臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第20621號偵查卷一第205頁），被告戊○○於95年7月13日下午6時許，接獲某自稱「秀華」（音譯）之人來電，旋將其行動電話交予某自稱「雅芳」（音譯）之不詳女子，由「雅芳」與之接洽，被告戊○○與「秀華」間並無交易毒品之對話，猶難以其通訊監察內容，遽認被告戊○○、丙○○、庚○○有販賣第一級毒品之行為。至檢察官所指被告三人於95年7月間販入大量毒品而為販賣行為，則無任何證據可供調查，亦難為被告三人不利之認定，是本諸前揭說明，此部分即應為被告三人有利之認定。
四、綜上，本案依公訴人所提事證，尚不足使所指被告丙○○、戊○○、庚○○共同販賣第一級毒品之犯罪事實達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據可資證明被告丙○○、戊○○、庚○○有公訴人此部分所指犯行，核屬不能證明被告等犯罪，應就此部分為被告丙○○、戊○○、庚○○無罪之諭知，以昭審慎。再以：
㈠法院之審判，應以起訴之犯罪事實為範圍，而法院於不妨害
事實同一之範圍內，苟於被告防禦權行使無妨礙，得自由認定事實，適用法律，並變更檢察官之起訴法條，庶維訴訟經濟原則，復無損被告之權益保障。所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實，係屬同一者而言；因之同一犯罪事實，僅行為之程度不同或實施該行為之過程先後有別，諸如犯罪之完成於通常情形下，須經過各種不同階段，而各階段之犯罪行為，又均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上，仍不失其為同一性之犯罪事實，其一部事實經起訴者，依審判不可分之原則，其起訴之效力自應及於全部，悉屬應予審判之範圍。而販賣毒品前均有持有行為，販賣行為與持有行為，乃實質上一罪關係，販賣行為吸收販賣前之持有行為，持有（一部）行為既已起訴，效力及於販賣（全部）行為，即屬適例（參考最高法院87年度台上字第4461號判決要旨）。
㈡惟於具體個案中，每因被告所涉犯罪事實之特性不同，行為
階段、態樣錯綜複雜，行為主觀、客觀因素之法律上評價不同等條件，致影響上開抽象原則之適用結果。以客觀上持有毒品為例，其主觀上持有毒品之原因，本非一端，例如：單純持有、為幫助他人施用而持有、為自己施用所用而持有、為轉讓他人而持有，甚或為運輸而持有等等，不一而足，雖同屬持有毒品之態樣，惟其法律上評價則顯屬有異。就此情形，法院於審酌起訴犯罪事實，以認定審判不可分原則之適用範圍時，除考量訴訟經濟原則以外，更應斟酌被告防禦權之保障及訴訟之目的等因素。準此，刑事訴訟之進行，為確實保障被告防禦權之落實，須有特定且明確之訴訟對象，不唯被告之身分須特定，且所涉罪名亦須明確，故刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，其主要目的即在確保被告在訴訟上得以確知其被訴之罪名，始得有效行使訴訟上之防禦權。尤其在被告、犯罪事實並非單一之數案件合併審理程序中，如各被告所涉事實及情節不一，為求訴訟對象特定且明確，以確實保障被告防禦權，不得僅因訴訟經濟之考量，即恣意擴大審判不可分原則之適用範圍。
㈢經查：本件固於被告戊○○住處查獲第一級毒品海洛因，惟
如上所述，持有海洛因之原因各有殊異，且本件檢察官既起訴被告三人此部分係涉犯販賣第一級毒品之罪嫌，訴訟上所有攻擊防禦方法之運用，亦均以被告所涉上開罪名為中心，而經本院審酌卷內所有證據資料後，業認被告所涉販賣海洛因之事實並無從證明。準此，被告戊○○縱遭查獲持有第一級毒品，惟究係基於何種原因而持有，是否與其他被告共同持有等情，不僅影響其行為之法律上評價，且亦影響與本件起訴事實是否同一之認定。公訴人既未就其持有行為與起訴販賣第一級毒品部分，是否確屬實質上一罪關係一節，有所敘明，本無從認與起訴部分有審判不可分之關係，且倘本院逕論以渠等持有第一級毒品之罪責，不僅有礙被告訴訟上防禦權之行使（蓋被告似未慮及有因不成立販賣第一級毒品罪而被論以持有第一級毒品罪之虞）及公訴人提起本訴之目的，且該論斷恐亦有淪為擅斷之虞（蓋被告持有海洛因之原因甚多，何能遽認確係單純持有第一級毒品？），是本院認就被告三人所涉販賣第一級毒品部分，應僅逕為無罪之諭知，若檢察官認其持有海洛因部分復涉其他犯罪時，自應另行依法處理，附此敘明。
五、原審就此部分因而為被告丙○○、戊○○、庚○○等三人為無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠本件被告等所涉販賣第一級毒品之犯行，業據被告戊○○於警詢中自承：我是從今（95）年2月初開始販賣安非他命及海洛因，乙○○向我購買海洛因等語（95年度偵字第20621號卷一第378-384頁參照），於偵查中亦自承：扣案的海洛因是95年8月25日、26日跟光頭拿了1錢18,000元就給我一大包，他拿到我家給我，我再自己分裝成6小包，現場查扣到3小包，另3小包有的自己吃的，有的賣給乙○○，我賣給他好多次，都是賣海洛因，一次交易都是5,000元，他是打我0000000000跟我聯絡，交易地點在我中和家附近的洗衣店，最後一次賣給他是在27、28日後到被查獲日左右，金額5,000元等語（同上偵查卷一第454-462頁），被告戊○○上揭自白，係出於自由意思為之，應堪採為認定犯罪事實之證據。㈡另經警對被告戊○○所使用之0000000000號電話實施通訊監察結果，被告戊○○於電話中曾談及關於販賣第一級毒品海洛因之內容，如：「女孩子的26萬，我不要動，你差不多給27.8萬元」（95年7月12日5時47分1秒）、「硬比較便宜，軟的26萬元，他晚上從高雄回來」（95年7月12日15時48分24秒）、「我等會去回去女的，要不要幫我處理，女的26，你錢湊一點啦」（95年7月13日0時10分4秒）、「我現在大盤你不知道喔，男生女生我都是大盤」（95年7月18日22時20分45秒）、「你拿兩張女生給我」（95年7月19日7時10分8秒）等（被告戊○○上揭電話監聽譯文中，尚有多次提及「女生」、「軟的」等販賣第一級毒品內容，爰不逐一列舉），又經警對被告丙○○所使用之0000000000電話實施通訊監察結果，被告丙○○於電話中亦曾談及關於販賣海洛因之內容，如：「A：男的就好了是不是？B：男女都要有」（95年7月27日11時58分），足見被告戊○○、丙○○確有販賣海洛因之犯行，雖被告丙○○、庚○○於警詢、偵查中均矢口否認犯行，然渠等既與被告戊○○共組販毒集團，分工從事毒品購入、聯絡販賣者、交付毒品及取得金錢等工作，渠等就被告戊○○所涉販賣第一級毒品部分，應無不知之理，被告等就此部分有犯意聯絡、行為分擔等情，亦堪認定。㈢又證人乙○○係向被告戊○○購買海洛因之人，係與被告等涉案事實有重要關係之證人，雖於偵查、原審審理中屢經傳拘無著，惟仍有再行傳拘，以明事實之必要等語。惟按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文。經查：檢察官起訴被告丙○○、戊○○、庚○○等三人涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪部分，除被告戊○○於警詢之自白及部分通訊監察譯文可參外，並無大量毒品、帳冊扣案可佐。被告戊○○於本案查獲前曾有施用第一級毒品海洛因之行為，業經原審法院以95年度訴字第3771號判決判處有期徒刑捌月在案，現上訴本院以96年度上訴字第1533號審理中，戊○○辯稱扣案之海洛因係供己施用云云，應非虛妄。此部分依檢察官所提之證據，尚未能使法院形成被告三人有罪之心證，依罪疑唯輕原則，自應為被告三人有利之認定。檢察官聲請傳喚之證人乙○○經本院二次合法傳喚仍未到庭，此部分調查途徑已窮，自難僅以被告戊○○於警詢之自白即為被告三人有罪之認定。是檢察官此部分上訴，核無理由，應該駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國97年8月29日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇素娥法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林吟玲中華民國97年8月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
┌───────────────────────────────────┐│附表（即原判決附表二）│├──┬───────────┬──────────────┬─────┤│編號│扣案物品│數量│持有人│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│1│安非他命│3大包（分裝為13小包，含袋共│戊○○││││計重305.41公克）││├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│2│改造手槍（槍枝管制編號│1枝（含彈匣1個）│戊○○│││0000000000）│││├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│3│土造子彈│6顆│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│4│海洛因│10包│共扣得11包│││││，其中8包│││││為戊○○持│││││有，餘3包│││││為 儲曉瑛 所│││││持有，其中│││││1包不含海│││││洛因成份│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│5│MDMA│20顆│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│6│玻璃球│10個│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│7│吸食器│4組│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│8│酒精燈│1個│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│9│分裝袋│6包│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│10│不詳物品殘渣袋│4只│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│11│葡萄糖│1罐│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│12│研磨機│1台│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│13│葡萄糖│9包│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│14│分裝袋│3盒│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│15│電子磅秤│2台│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│16│分裝杓│3枝│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│17│注射針筒│1枝│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│18│塑膠球│2個│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│19│帳冊│4本│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│20│行動電話│7具│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│21│現金│新臺幣23000元│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│22│匯款單│1張│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│23│租賃契約│1本│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│24│不具殺傷力之子彈│10顆│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│25│彈匣│1個│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│26│擦槍工具│1組│戊○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│27│現金│新臺幣35萬元│不詳│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│28│玻璃球│1個│庚○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│29│現金│新臺幣40900元│庚○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│30│行動電話│3具│庚○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│31│信號彈│1顆│庚○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│32│行動電話│3具│丙○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│33│現金│新臺幣90700元│丙○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│34│現金│新臺幣291000元│丙○○│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│35│不詳物品殘渣袋│1只│儲曉瑛│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│36│香菸│3枝│儲曉瑛│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│37│分裝袋│7個│儲曉瑛│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│38│現金│新臺幣118300元│儲曉瑛│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│39│行動電話│3具│儲曉瑛│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│40│傳呼機│2台│儲曉瑛│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│41│國民身分證│2張│儲曉瑛│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│42│全民健康保險卡│1張│儲曉瑛│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│43│分裝杓│1枝│不詳│├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│44│行動電話│3具│ 沈富華 │├──┼───────────┼──────────────┼─────┤│45│現金│新臺幣5800元│沈富華│└──┴───────────┴──────────────┴─────┘