最高法院98年度台上字第1039號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第1039號刑事判決

裁判日期：民國98年02月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第一０三九號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 梁水源 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一三一０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一二四００號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以共同販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑柒年；又依修正前刑法連續犯之規定，論上訴人乙○○以共同連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年。固非無見。
惟按：㈠、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，該規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證物證據資料，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。卷查甲○○所使用行動電話螢幕之翻拍照片（見偵查卷第一宗第五十二、五十三頁），公訴人起訴書及第一審判決並未列為上訴人等犯罪之證據，原審則將之採為判決基礎之重要證據，用以證明上訴人等確係以上開行動電話與 楊文雄 聯絡販賣海洛因之事宜（見原判決第六頁，理由貳、一之㈢），然原審於審判期日，未依上揭規定，踐行調查程序向上訴人等提示（見原審卷第二二五至二三一頁），使上訴人等及其等辯護人有辯解、辯護之機會，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。原判決雖以證人 楊景元 、 賴英鎮 之供述互為補強證據，認定乙○○先後販賣海洛因各一次予證人楊景元、賴英鎮等情。然乙○○否認此部分犯罪，並辯稱：楊景元曾說如果我告他搶劫，就要說我販賣毒品，所以他是挾怨報復，我根本不認識賴英鎮等語。卷查楊景元、賴英鎮二人確於民國九十四年十一月七日攜帶改造手槍各一支，前往桃園縣桃園市○○路○○○號乙○○所經營之「大有檳榔攤」，強盜乙○○新台幣五十萬元等財物之事實，經乙○○報案後，台灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十五年一月十二日以九十四年度偵字第二０四五五等案號提起公訴，並經原審法院以九十五年度上訴字第二五八三號判決，依加重強盜罪分別判處楊景元、賴英鎮有期徒刑七年八月、七年六月，嗣經本院以九十六年度台上字第六九號判決，從程序上駁回其二人之上訴確定，有原審法院被告前案紀錄表（見原審卷第九十五、一二０頁）及相關之判決可查。楊景元、賴英鎮二人遲至其等被訴強盜案件經第一審為有罪判決後，始於九十五年七月三十一日向警檢舉乙○○涉嫌於九十四年間販賣海洛因予其等二人，楊景元並向警指稱：自九十四年三月至同年十月底，共向乙○○購買海洛因七、八次等情，有警詢筆錄可稽（見偵查卷第二宗第十四、十五、十七至十九頁）。是楊景元、賴英鎮二人是否有挾怨誣陷之可能？即非全無斟酌之餘地，自應詳加釐清說明。乃原判決遽以乙○○販賣海洛因予楊景元、賴英鎮之時間均在上開強盜案發之前，亦即在雙方交惡之前等由，即認乙○○所辯非可採信。其說理論斷難謂符合經驗、論理等法則，自嫌理由不備。況證人楊景元於第一審九十六年九月十七日審理時改稱：經由乙○○之姪子介紹認識乙○○，伊等三人合資向乙○○之友人購買海洛因，乙○○未販賣海洛因云云（見第一審卷第一宗第一五一、一五九、一六二頁）、「（問：是否曾經跟乙○○一起到過莊敬路跟春日路口的一家餐廳用餐，然後當天賴英鎮有過去找你們？）我去過那裡吃過飯，不過賴英鎮有沒有來，我忘記了」、「（檢察官質問：為何審理中所言與警詢、偵查中所言差異甚大？）當初是為了要打官司（按指前犯強盜案），所以才這麼說，希望檢察官原諒我」（見同上卷宗第一五六頁）。嗣於第一審同年十月八日審理時又改稱：上次（按指同年九月十七日審理）所稱與乙○○合資購買海洛因是假的，是幫她脫罪；在春日路與乙○○用餐時，乙○○販賣海洛因予賴英鎮，這是他們第一次見面等各語（見第一審卷第二宗第四十一、四十
二、四十七、四十八頁）。證人楊景元所證前後不符，已有瑕疵可指，原審未究明有何足以令人確信為真實之證據，足以補強楊景元、賴英鎮所謂向乙○○購買海洛因之陳述與事實相符，遽為不利於乙○○之認定，併非適法。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年二月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月六日
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