裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1310號刑事判決
裁判日期：民國97年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1310號上訴人即被告乙○○
另案現於台灣桃園監獄執行中選任辯護人 李永裕 律師上訴人即被告丙○○
現於台灣台北看守所羈押中選任辯護人 鄒永禎 律師
曾雪雲 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第607號，中華民國97年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第12400號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年。扣案門號0000000000號SIM卡壹張沒收；未扣案搭配0000000000號SIM卡行動電話壹具沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案門號0000000000號SIM卡壹張沒收；未扣案搭配0000000000號SIM卡行動電話壹具沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案販賣第一級毒品所得新台幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知海洛因係中央主管機關明令公告禁止販賣之第一級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於意圖營利之概括犯意，為下列販賣海洛因之犯行：
㈠丙○○於民國94年9月底某日時，在桃園縣桃園市○○路○○○
號「大有檳榔攤」內，以新台幣（下同）6000元之價格，出售數量不詳之海洛因予戊○○1次。
㈡丙○○於94年8月中旬某日，在桃園縣桃園市○○路與春日
路口之某餐廳內，以6000元之價格出售數量不詳之海洛因予己○○1次。
二、乙○○曾因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年4月確定，於86年10月17日假釋出監，嗣經撤銷假釋，殘刑1年7月28日於89年10月15日執行完畢，仍不知悔改（尚不構成累犯），其明知丙○○係從事販賣第一級毒品海洛因之人，仍與承前販賣海洛因概括犯意之丙○○，共同基於意圖營利，販賣海洛因之犯意聯絡，嗣因警方查獲丁○○販賣及施用海洛因等案件，丁○○主動供出丙○○、乙○○有販毒之犯行，遂透過丁○○於95年6月1日撥打乙○○所使用門號0000000000號之行動電話聯絡購毒事宜，經丙○○接聽電話並約定3000元之交易金額及桃園市○○街黃昏市場停車場之交易地點後，警方即駕駛丁○○使用之車輛至上開約定地點等候，俟丙○○依約到達該停車場並趨前至丁○○使用之車輛時，警方始當場查獲丙○○，並在該停車場附近攔停某形跡可疑之車輛，而查獲負責駕駛車輛在旁準備接應之乙○○，丙○○、乙○○該次販賣海洛因之犯行始未得逞，警方並在乙○○身上扣得門號0000000000號之SIM卡1張。
三、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159之1第2項，第159條之2分別定有明文。
又刑事訴訟法第159條之2所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查：
㈠本件之證人戊○○、己○○、丁○○於檢察官訊問時經具結
後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌上開證人均自陳係向被告丙○○或乙○○購買第一級毒品海洛因之人，陳述乃親身經歷本案發生經過之全貌，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且上開證人等於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
㈡至證人戊○○、己○○、丁○○於警詢中所為證述雖均屬傳
聞證據，惟該警詢過程亦查無違法取證之瑕疵存在，且原審審理中業已傳喚上開三名證人到庭以證人身分作證，並准許被告之辯護人對於上開證人等當庭及先前陳述進行詰問，此有原審審判筆錄在卷可考。即已賦予被告對於上開證人對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人戊○○、己○○、丁○○於審判外之警詢中所為之證述既已經被告二人之辯護人於原審審理中經交互詰問予以核實，則上開證人於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要。至證人戊○○、己○○、丁○○警詢中所述與審判中不符之部分，因上開證人等於警詢中之證述，係於距案發時刻較近之所為，渠等於案發後密接時間接受員警詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，而具有較可信之特別情況，是上開證人警詢中所述與審判中不符之部分，依刑事訴訟法第159條之2規定，亦應有證據能力。
二、除上開所示外，以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告及其等選任辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊之被告丙○○及乙○○除坦認門號0000000000號之行動電話係乙○○所使用，及丙○○於95年6月1日曾接獲丁○○撥打之電話外，對於販賣第一級毒品之犯行則均矢口否認，被告丙○○辯稱：戊○○曾說如果我告他搶劫，就要說我販賣毒品，所以他是挾怨報復，而且我根本不認識己○○，至於丁○○打電話給我是說要還乙○○錢，不是要交易毒品，扣案夾鍊袋是我用來裝胡椒及我女兒裝學校物品使用云云，被告乙○○則辯稱：我沒有跟丁○○交易過毒品，之前丁○○有告我強盜，不過後來不起訴了，我認為他是懷恨在心云云。經查：
㈠被告丙○○販賣海洛因予戊○○1次之犯行，業據證人戊○
○於警詢、偵查及原審審理時具結證述綦詳，核與證人己○○於警詢及原審審理時均證述，戊○○曾於94年9月間，要他陪同到大有檳榔攤找丙○○買海洛因，戊○○進去找丙○○，他在車上等候，約10分鐘後，戊○○就買到海洛因等語相符（見偵字第12400號卷二第18至19頁、原審卷二第16頁），堪認證人戊○○、己○○證述當非憑空杜撰。且依卷附原審法院95年度訴字第360號確定判決所示，證人戊○○自94年2月起至同年11月止，確有施用海洛因之犯行，是證人戊○○顯染有施用海洛因之惡習而有購買海洛因之需求，由此益徵證人戊○○上開指證堪信屬實。
㈡被告丙○○於94年8月中旬某日，在桃園市○○路、莊敬路
某餐廳，販賣海洛因予己○○1次之犯行，業據證人己○○於警詢及檢察官偵查中具結證述綦詳，而其於原審審理時，雖就其與被告丙○○間交易毒品之過程均答稱記憶不清，然其於原審審理時既證稱：我沒有跟戊○○串通要誣陷丙○○，在偵查中開庭時，檢察官沒有打我、威脅我，也沒對我不禮貌，我也不會因為緊張而把沒有販賣毒品給我的人，說成有販賣毒品給我等語（見原審卷二第30、36、37、38頁），堪認證人己○○於警、偵訊之證詞應非妄言。復據證人戊○○於原審審理時具結證稱：我與丙○○在春日路與莊敬路口之餐廳吃飯時，有看到己○○拿錢給丙○○，丙○○從桌子下面拿海洛因給己○○等語（見原審卷二第41頁至45頁），核與證人己○○於警詢、偵查所述向被告丙○○購買毒品之情節大致相符，益徵證人己○○、戊○○所述情節非虛。再者，依卷附原審法院94年度訴緝字第183號確定判決所示，證人己○○自93年12月起至94年11月22日止，確有施用海洛因之犯行，是證人己○○顯染有施用海洛因之惡習而有購買海洛因之需求，由此更足認證人己○○上開指證並非憑空杜撰之詞，堪信屬實。至於證人己○○及戊○○雖於94年11月7日涉嫌強盜本案被告丙○○、乙○○，然前開認定被告丙○○販賣第一級毒品給戊○○及己○○之時間均在強盜之前，亦即在雙方交惡之前，且前開證人戊○○及己○○之證詞互核相符，斷難以被告辯稱證人挾怨報復，即遽為被告有利之認定。
㈢證人丁○○於原審審理時亦具結證稱確有配合警方撥打前揭
電話聯絡購買海洛因之事宜（原審卷三第36頁至38頁）。且依卷附原審法院95年度訴字第1476號確定判決所示，證人丁○○確有施用海洛因之犯行，是證人丁○○顯染有施用海洛因之惡習而有購買海洛因之需求。再者，參酌證人即查獲員警 張明和 於原審審理時具結證稱：我問丙○○為何乙○○沒來，丙○○告訴我是乙○○要她先來看看丁○○有沒有帶購買毒品的錢等語（見原審卷三第20至21頁），及觀諸卷附乙○○所使用行動電話螢幕之翻拍照片（偵查卷一第52頁、53頁），足徵被告丙○○、乙○○確係以上開行動電話與丁○○聯絡販賣海洛因之事宜，丙○○、乙○○並依約同赴桃園市○○街黃昏市場之停車場進行交易無訛。此外，復有扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張可資佐證。至證人丁○○於原審審理時雖另證稱：我都是跟乙○○聯絡，配合警方辦案那次的電話也是乙○○接的云云，但查，證人丁○○於原審審理時既證稱：我在偵查中所說的內容比較接近真實，我不確定今日有關電話係何人接聽之記憶是否正確等語（見原審卷三第38、46頁），足見該部分之內容仍以證人丁○○於警、偵訊中之證詞為可信。而證人丁○○係為配合警方辦案，始於95年6月1日撥打電話向被告二人偽稱欲購買毒品海洛因，並無實際購毒之真意乙節，已如前述，但被告丙○○前有販毒之故意，而被告乙○○與之有犯意聯絡、行為分擔，堪認被告二人已有販賣海洛因之犯意，嗣警利用查獲證人丁○○之機會，誘使被告依約前往交付，認已著手實施販賣毒品之行為，惟被告二人係在交付毒品前即為警逮捕，是被告二人應論以販賣毒品未遂。
㈣另查，販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，
非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。又海洛因之價格頗高、取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告二人與證人戊○○、己○○、丁○○間並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，提供戊○○、己○○、丁○○取得海洛因。是被告二人取得海洛因之價格必較售出予戊○○、己○○、丁○○之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
㈤綜上所述，被告二人所辯顯屬卸責之飾詞，不足採信，本件
事證已經明確，被告二人之犯行均堪認定，應依法論科。至於辯護人主張傳訊證人戊○○、己○○、甲○○、丁○○，惟其主張之待證事實，業經原審詰問詳盡，被告訴訟之攻擊、防禦功能已然滿足，認無再傳訊之必要，併此敘明。
二、刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年05月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。至有關易科罰金之折算標準、罰金易服勞役之折算標準及期限、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，雖亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍，然觀諸最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議內容，其所指應綜合比較新、舊法而一體適用之部分，當僅限於就被告所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等有關罪、刑部分之事項，至針對法院為宣告刑後，就數個宣告刑應如何定其應執行刑之規定，因非屬須經綜合考量方得據以為刑之宣告之罪、刑事項，於適用時，與之不具依附及相互關聯之特性，縱各別適用最有利於行為人之法律，亦不影響被告之犯行在法律上之評價，自不生應與罪、刑部分一體適用之問題，而應各依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。茲就各項法律修正及適用情形列述如下：
㈠有關所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等罪、刑部分：
⑴修正前刑法第33條第5款關於主刑之罰金部分原規定：「
罰金：（銀元）一元以上。」，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，亦即須量處新臺幣30元以上之刑度，修正後同條款則規定為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算。」。
⑵本件被告等所犯毒品危害防制條例第4條第1項、第5項之
罪，其法定刑分別為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。依修正前法律之規定，被告等所犯販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣10,000,000元，最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，被告等所犯販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣10,000,000元，最低度為新臺幣1,000元。經比較結果，修正後之法律規定非較有利於被告，故依修正後刑法第2條第1項前段規定，屬該條項所稱之法律變更而須據之為新、舊法比較，且就被告所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等與罪、刑有關事項之適用部分，應整體適用修正前之刑法有關規定。
⑶刑法第64條第2項有關死刑之減輕方法之規定，修正前第
64條第2項之規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第64條第2項所定死刑減輕後之刑度，較之修正前提高，自以修正前刑法第64條第2項規定有利於被告。
⑷刑法第65條第2項有關無期徒刑之減輕方法之規定，修正
前第65條第2項之規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第65條第2項所定無期徒刑減輕後之刑度，較之修正前提高，自以修正前刑法第65條第2項規定有利於被告。
⑸刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除
，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，倘依修正後之刑法論處，應論以數罪並合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑2分之1，修正後之刑法顯不利於被告。經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⑹綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之
規定，修正後之罰金最低數額，較修正前提高、修正後之就死刑、無期徒刑之減輕方法後之刑度部分，均較修正前提高，刪除連續犯之規定等，顯然均不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
㈡其他法律修正部分：
⑴刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者
，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，不生須依該條項規定為新、舊法比較之問題，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
⑵刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告二人係共同為上開販賣第一級毒品海洛因之犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第28條規定，被告二人均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告二人並無不利，應適用裁判時之刑法第28條。
三、核被告丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第5項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪（即95年6月1日販賣予丁○○）；被告乙○○係犯同條例第4條第5項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪（即95年6月
1日販賣予丁○○）。又被告二人持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人就販賣第一級毒品予丁○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依裁判時法即現行法之刑法第28條之規定論以共同正犯。被告丙○○前後多次販賣第一級毒品之犯行，均時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以情節較重之販賣第一級毒品既遂罪一罪，並就法定刑死刑、無期徒刑以外之其餘各法定刑均加重其刑。被告乙○○所犯販賣第一級毒品未遂罪，及依現行之刑法第25條第2項規定，就被告之販賣第1級毒品未遂犯行，減輕其刑。再按第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告二人販賣第一級毒品海洛因，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其等之行為實屬不該，惟被告二人經認定販賣第一級毒品海洛因之獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有差異，本院認依毒品危害防制條例第4條第1項死刑、無期徒刑之法定本刑，縱使科以最低法定刑度猶嫌過重，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰依刑法第59條之規定，就被告二人販賣第一級毒品海洛因之犯行減輕其刑。被告乙○○並依刑法第70條遞減之。被告丙○○，就法定刑死刑、無期徒刑以外之其餘各法定刑均依刑法第71條第1項先加後減。
五、原審予以論科，固非無見。惟原審就（一）被告丙○○販賣第一級毒品給戊○○及被告二人共同販賣第一級毒品給丁○○部分，除事實欄所認定之犯行外，其餘原審亦認為有罪，容有違誤，詳見後述（二）扣案分裝袋，尚無證據證明係被告用以販毒之工具，原審宣告沒收，尚欠妥適。（三）未扣案之行動電話1具，宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之，尚無原審所宣告「一部」不能沒收之情形。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，除前開（一）原審為有罪之認定外，其上訴並無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告丙○○多次販賣第一級毒品予人施用，戕害他人健康，與被告乙○○販賣第一級毒品未遂之犯行，均直接、間接對社會治安構成危害，犯後復就販賣毒品部分飾詞卸責，態度不佳等一切情狀，依修正前刑法第64條2項、第65條第2項之規定，就其減輕其刑之範圍，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，已足資懲儆，公訴人請求處以被告二人無期徒刑，尚嫌過重，併此敘明。
六、扣案門號0000000000號之SIM卡1張、及未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1支，被告乙○○供認為其所有，且係供其與被告丙○○共同販賣第一級毒品所用之物，且行動電話雖未扣案，但無證據證明已滅失，是上開物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，另因該支行動電話並未扣案，如不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。另被告丙○○販賣第一級毒品所得之財物12,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之夾鍊袋，被告丙○○雖坦承為其所有，但辯稱並非用以販賣毒品云云，然查，上開夾鍊袋之用途廣泛，尚無證據足資證明此係被告用以分裝毒品出售牟利之事實，另扣案注射針筒及2張行動電話SIM卡，均無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告除有事實欄所示販賣第一級毒品之犯行外尚有（一）被告丙○○於94年初起至同年10底止，在桃園縣桃園市○○路○○○號「大有檳榔攤」內，以每次交易金額數千元至十餘萬元之價格，多次出售數量不詳之海洛因予戊○○。（二）被告丙○○及乙○○，共同自94年中旬某日起，至95年5月27日止，在桃園縣中壢市○○○街、桃園市○○路、忠勇街等處，連續多次販賣數量不詳之海洛因給丁○○。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。次按觸犯毒品危害防制條例之人，如供出毒品之來源，因而破獲者，依現行毒品危害防制條例第17條及業已廢止麻醉藥品管理條例第13條之3規定，均得減輕刑。
施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之證明力已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定(參照最高法院89年度台上字第3618號判決要旨)。
三、公訴人認被告涉有上開犯行，無非以證人戊○○、丁○○及證人甲○○即丁○○之妻指訴為其論據。惟查：被告否認有此部分之犯行。且（一）證人戊○○雖指稱向被告購買海洛因，然此部分除上開指證外，尚無其他補強證據可資佐證，自難單憑證人片面之指證，即遽認被告有前揭之犯行。（二）證人甲○○於原審證稱確實未陪同丁○○向乙○○購買過海洛因，之前所以會指訴乙○○及丙○○，係因警察告知電話錄音與丁○○對話之人即是乙○○，伊不知對話人之姓名，才會說乙○○，後來才知道錄音對話之人非乙○○等語（原審卷三第103頁），而證人丁○○涉嫌販賣海洛因案件，經監聽錄音均查無與被告二人通話之內容，此有通訊監察譯文可稽（見台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第11946號卷第53頁至82頁），顯見證人甲○○於原審之證述，尚非無據，而丁○○之供詞反覆不一，在無其他證據可佐下，自亦不能僅憑證人片面之指述，即遽認被告有所指之犯行。
四、綜上，揆諸前揭說明，公訴意旨所舉事證，尚不能使本院形成被告有上揭販賣第一級毒品之確切心證，此外復查無其他積極證據足以證明被告有此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分分別與被告前開有罪之連續販賣第一級毒品罪有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原判決就此部分認被告成立犯罪，與上揭有罪部分為連續犯裁判上一罪而予以論罪科刑，即均有違誤，被告否認此部分犯罪提起上訴，即有理由，應撤銷改判如上。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第5項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第59條、修正前刑法第56條判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國97年12月17日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏淑娟中華民國97年12月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。