裁判字號：最高法院98年台上字第4003號刑事判決
裁判日期：民國98年07月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四００三號上訴人甲○○選任辯護人 鄧敏雄 律師上訴人乙○○
（選任辯護人 梁水源 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一四五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一二四００號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○、乙○○二人犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判皆論處上訴人二人共同販賣第一級毒品，未遂罪刑（均處有期徒刑六年），已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並分別就甲○○所辯： 楊文雄 挾怨誣指其參與本件犯行等語，乙○○辯稱：楊文雄電話中係表示要還甲○○錢，不是要交易毒品云云各節，認何以均係諉卸刑責之飾詞，要無足採，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無違法情形存在。上訴人二人上訴意旨仍執前詞置辯，要非適法之第三審上訴理由。另審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事實無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，即不容任意指為違法。原判決依憑上訴人二人之供述，證人楊文雄、 李銘彬 、 張明和 之證詞，卷附行動電話螢幕翻拍照片，扣案行動電話SIM卡一張及其他證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資為論罪基礎，並詳敘上訴人二人有從中賺取買賣差價牟利之意圖所憑證據及得心證之理由。另以楊文雄確有配合警方撥打甲○○使用之行動電話，向甲○○購買第一級毒品海洛因，由乙○○接聽後，約定交易之時間、地點，上訴人二人先後抵達，共同為販賣行為。若果警方非為逮捕上訴人二人，自無須借提楊文雄，由其以購買毒品為詞，電話邀約上訴人二人至查獲現場之必要。再楊文雄欲行交易之對象雖為甲○○，然由乙○○接聽電話，與楊文雄約定交易之毒品種類、金額及地點後，與甲○○先後到達，足認其二人就本件販賣毒品犯行，有犯意聯絡、行為分擔。而本件為警查獲時，固未扣得供交易之海洛因毒品，但上訴人二人既已與楊文雄約定交易毒品種類及金額，並前來約定地點，自已著手為販賣行為之實行，尚難因未扣得毒品，即認其等未著手實行販賣行為，分別於理由內詳予闡析論敘。原判決顯非僅憑證人楊文雄之陳述為認定其等犯行之唯一證據，且其取捨論斷不違背經驗法則或論理法則，自無違法可言。上訴人二人上訴意旨謂：案發現場及在上訴人二人住處均未查獲毒品，且依卷存證據均不足認定雙方已達成買賣之合致，原判決僅憑楊文雄之證述，為論罪之唯一證據，採證有違經驗法則；且未說明上訴人二人有營利意圖及係共同正犯所憑證據，有理由不備之違法等語。均係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，難認合法。再證人之供述前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又同一證人前後供述證據彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言，乃法院取捨證據法理上之當然結果，雖未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，倘於判決本旨並無任何影響時，此判決不備理由之單純訴訟程序瑕疵，依法自不得執為第三審上訴理由。原判決已就證人楊文雄前後所為內容不一之供述，依證據法則，本於自由心證，詳敘其取捨認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。而本件係楊文雄配合警方佯裝欲向甲○○購買第一級毒品海洛因，而當場查獲上訴人二人共同為販賣行為。則原判決未採上開證人所為未向上訴人二人購買毒品之證述，雖疏未於理由內說明捨棄不採之理由，然此訴訟程序之瑕疵，因於判決本旨亦無影響，仍不得執為合法之第三審上訴理由。且楊文雄另案告訴甲○○強盜之案件，是否業經不起訴處分確定，與上訴人二人有無本件犯行之判斷無關，亦不得執此任指判決違法。上訴人二人上訴意旨謂：原判決採上開證人前後不一之證述，為論罪之依據，且就有利上訴人之陳述摒棄不採，有判決理由欠備之違法等語，亦非適法之第三審上訴理由。又按共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決對於上訴人二人如何為犯罪之謀議，及分擔犯罪行為之實行，已於事實欄明確記載，理由內詳加說明。甲○○上訴意旨就原判決上開明白論斷之事項任意指摘，亦難認為合法。而楊文雄當天係與上訴人二人約定購買新台幣三千元之海洛因及在桃園市○○街黃昏市場停車場交易，業經楊文雄於第一審法院審理時證述明確，原判決就此漏未說明其所憑證據，稍有微瑕，然不足影響於判決之結果，此訴訟程序之瑕疵，仍不得執為上訴第三審之合法理由，上訴人二人此部分之指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查獲本案之員警張明和於第一審法院審理時已證稱：其係與楊文雄同車，有聽到楊文雄與對方聯繫。電話中楊文雄說要購買海洛因等情。是乙○○上訴意旨謂李銘彬、張明和未在場聽聞楊文雄電話內容，不得為論罪依據云云，顯未依卷內證據而為指摘，仍非合法之上訴理由。證人楊文雄於檢察官偵查中之陳述，固未經具結，然依該證人於第一審法院審理時之證詞及乙○○之供述，足為相同之認定。是除去上開證據，綜合其他證據，仍應為同一事實之認定。另原審審判期日雖漏未提示證人李銘彬之供述筆錄而為辯論，然上開筆錄係第一審法院審理時，依法傳喚其到庭結證，並行交互詰問程序，該證詞自具證據能力，且上訴人二人已知悉上開證述內容，對其防禦權之行使無所妨害。況排除該項證據，依證人張明和之證詞，亦應為相同之認定。從而原審前述訴訟程序上之瑕疵，均不影響於判決之結果，上訴人二人上訴意旨分別執以指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。另原判決已明確認定本件係因警方查獲楊文雄販賣及施用海洛因等案件後，楊文雄主動供出甲○○有販賣毒品海洛因犯行，警方遂透過楊文雄，撥打行動電話聯絡購毒事宜，經約定交易金額及地點後，將上訴人二人逮捕。已認上訴人二人本有販賣第一級毒品海洛因之犯意，非出於警方指示楊文雄之引誘，顯與陷害教唆係使原無犯罪意思之人因唆使而萌生犯意之情形，迥不相侔。原判決就此未為無益之說明，自無違法可言。乙○○徒憑己意執此指摘，亦非合法。又共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要。原判決依憑上訴人二人之供述，認扣案門號0000000000號之SIM卡一張，及未扣案之搭配上開門號之行動電話一支，係乙○○所申請，由甲○○使用，核屬上訴人二人所有共同販賣第一級毒品所用之特定物，依法宣告沒收，不因乙○○係以他人名義申請，而認該行動電話非其所有。另因該支行動電話並未扣案，併諭知如不能沒收時，應追徵其價額或以上訴人二人之財產連帶抵償之，於法難謂有違。乙○○上訴意旨徒憑己意謂：「上開行動電話非以乙○○名義申請，不得諭知沒收，且原判決就該行動電話及SIM卡，未諭知連帶沒收，於法有違」等語，係誤解法律所為之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。至上訴人二人其餘上訴意旨，俱對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官林俊益法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十日
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