裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1502號刑事判決
裁判日期：民國97年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1502號上訴人即被告甲○○選任辯護人 謝維仁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第210號，中華民國97年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第1273號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年壹月。扣案之BENQ牌行動電話壹支（含SIM卡1片，門號0000000000號）均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣玖佰元與 宋文德 連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「 阿偉 」）前因竊盜案件，經原審法院於民國（下同）92年6月9日以92年度簡上字第9號刑事判決判處有期徒刑1年6月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於92年5月12日以92年度訴字第132號刑事判決判處應執行有期徒刑10月確定，上開2罪經原審法院於93年1月19日以93年度聲字第35號裁定定其應執行為有期徒刑2年3月，並於93年1月9日入監，94年6月30日因縮短刑期假釋，於94年11月4日假釋期滿執行完畢，猶不知悔悟，甲○○明知宋文德有販賣海洛因之犯行，竟與宋文德基於共同販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡（宋文德販賣毒品部分業經原審法院判處罪刑確定），於95年1月11日由甲○○依宋文德之指示，將新臺幣（下同）1,000元等量之海洛因攜至宜蘭縣礁溪鄉喜互惠超商附近，交予姓名年籍不詳，綽號「四元」（台語發音，起訴書誤載為「四塊」）之成年男子，並取得「四元」所交付之價金900元後轉交宋文德。嗣於95年2月16日下午1時30分許，為警持原審法院核發之搜索票在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○巷○○號進行搜索，並當場查獲宋文德所有供聯絡販賣毒品所用之行動電話1支（內有門號為0000000000號之SIM卡）扣案。
二、案經宜蘭縣警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之
人於偵查中向檢察官所為陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為陳述，故共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，該以共同被告身分所為陳述，法院即非不得與其以證人身分所為陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院96年台上1677號判決參照）。查本件共同被告宋文德亦涉嫌共同販賣毒品，經檢察官將其與被告合併起訴，自屬共同被告。而共同被告於檢察官偵查及原審審理時既以被告身分接受訊問而為陳述，自無適用證人具結陳述規定可言。嗣於原審法院審理時，就共同被告宋文德部分已踐行人證調查證據程序，具結陳述，並接受被告、辯護人詰問（見原審96年7月16日審判筆錄），被告之詰問權已獲確保，揆之上開說明，本院自得綜合共同被告宋文德於檢察官及原審法院之供述證據作為本案之證據。
㈡次按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所規
定之要件，偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，修正前通訊保障及監察法第5條定有明文。查本件承辦員警對0000000000號行動電話門號，自95年1月5日下午5時起至同年2月3日下午5時許止實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書等情，有臺灣宜蘭地方法院檢察署95年1月5日95年宜檢東衡聲監續字第
3號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）1件在卷可稽（見95年度監報字第60號卷第38至39頁）。再者，同案被告宋文德亦坦承上開行動電話門號為其所用（見原審卷三第16頁），而該監聽錄音之譯文復經原審法院當庭勘驗（見原審卷二第147至148頁），同案被告宋文德、被告甲○○並對上開勘驗之譯文內容均表示無意見（見原審卷三第16頁、本院97年10月15日審判筆錄），且其等於監聽過程中所透露犯罪行為之陳述，係基於自由意思所為，況監聽取得之錄音，是憑機械力照其等之陳述所錄製，並未具操作者個人主觀之意見，又監聽錄音內容所呈現者，即為待證事實本身，並非援用該對話錄音以證明發生於對話前之另一歷史社會事實，是以監聽錄音相對於所欲證明之待證事實，非屬供述證據，核無傳聞法則之適用，復無證據顯示該錄音係經變造、偽造或存有其他不法情事，依法自具有證據能力。另本件認定事實所引用之其他卷內所有文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人等於原審法院及本院亦均未主張排除前開文書證據及物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭文書證據及物證，均有證據能力，均核先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊不知幫宋文德交給「四元」之衛生紙中裝有海洛因云云。惟查：
㈠被告甲○○於96年1月29日偵查中明確供稱：伊於警訊中所
稱幫宋文德送1,000元海洛因予「四元」等語係屬實在，筆錄所記載的也是事實等語（見偵查卷第194頁），且被告甲○○於95年1月11日21時55分36秒代宋文德接聽0000000000號行動電話（該電話係宋文德所使用，見原審卷三第16頁）等情，業據被告甲○○於警詢及本院審理時供述明確（見偵查卷第5頁、本院97年10月15日審判筆錄），而該通由室內電話000000000號撥打0000000000號行動電話之監聽紀錄，經原審法院當庭勘驗，並與警卷第8頁之通訊監察譯文核對，其內容如下（該次通話係被告甲○○代宋文德接聽，且本案亦僅對0000000000號行動電話進行通訊監聽，原審勘驗筆錄記載上揭室內電話係與被告甲○○所使用之0000000000號行動電話通話，顯有誤認）：
（Ａ：綽號「四元」之不詳姓名成年男子Ｂ：甲○○）
Ａ：喂~ 清兄 ？
Ｂ：你誰？
Ａ：四元ㄟ（警卷所載為「四塊」，實際應為台語「四元」的發音）
Ｂ：四元ㄟ喔
Ａ：唷
Ｂ：要、要幹什麼？
Ａ：清兄在嗎？（警卷所載為「清兄你在那？」）
Ｂ：礁溪啦
Ａ：喔～我要去找他喔
Ｂ：要拿多少？
Ａ：拿1啦
Ｂ：好好（見原審卷二第147頁）被告甲○○於原審及本院審理時均坦承此部分係伊與「四元」之通話內容（見原審卷二第149頁，本院97年10月15日審判筆錄），而依上開通話內容可知，當時係被告甲○○代宋文德接電話，被告甲○○並主動問「四元」：「要拿多少？」，「四元」隨即答以：「拿1啦」，且同案被告宋文德於原審法院審理時亦明確供承：別人要伊幫忙拿毒品皆撥打伊使用之行動電話0000000000號與伊聯絡（見原審卷三第25頁），足見被告甲○○在「四元」表明用意之前，即已知悉「四元」欲向宋文德購買毒品等情明確。
㈡而95年1月11日22時20分1秒由0000000000號行動電話撥打00
00000000號行動電話（該電話係被告甲○○所使用，見偵查卷第194頁）之監聽紀錄，經原審法院當庭勘驗並與警卷第8頁通訊監察譯文核對後，應為：
（Ａ：甲○○Ｂ：宋文德）
Ａ：喂！清兄唷
Ｂ：喔
Ａ：四元說給你差一百..喔？（警卷所載為「清兄，四塊說差一百」）
Ｂ：好啦好啦（見原審卷二第147頁）被告甲○○於原審及本院審理時亦坦承上開對話係伊與宋文德之對話（原審卷二第149頁，本院97年10月15日審判筆錄），而依上開對話內容所示，被告甲○○接到同案被告宋文德以行動電話0000000000號撥打其使用之行動電話0000000000號時，在宋文德未表明用意前，即先向宋文德表示「『四元』說給你差100」，而宋文德亦答以「好啦好啦」等語未進而詢問所為何事等情以觀，當可查知同案被告宋文德係欲詢問被告甲○○交付「四元」1,000元量海洛因乙事，此亦與被告甲○○於偵查中所稱「四元」說他僅有900元等語相符（見偵查卷第157頁）。又被告甲○○既稱「四元說給你差一百」，亦足證被告甲○○確交付毒品並收受「四元」所交付之價金900元之事實。
㈢被告甲○○於原審及本院審理時均坦承有送1包衛生紙給「
四元」，惟辯稱伊不知送的東西是海洛因云云，然觀諸上揭通訊監聽譯文，顯可明確得知「四元」以電話與被告甲○○接洽要向共同被告宋文德購買1,000元毒品，而被告甲○○受宋文德之指示前往送貨並回報交易後收款情形等節，從而，被告甲○○豈有可能不知所送之物品為海洛因毒品，且如非確曾為共同被告宋文德交付海洛因與「四元」，其豈有甘冒涉罪之風險，而自白上情之可能，是被告甲○○於原審及本院審理中翻異前詞，辯稱不知是海洛因云云，顯係因遭追訴共同販賣第一級毒品罪而為之卸責之詞，要非可採。至同案被告宋文德於原審審理時供稱：「1」是指「四元」要還1,000元給伊，所以伊託被告甲○○拿抵押的「戒指」給「四元」云云，然經檢察官再詰問：要還錢為何要問「要多少」等語，同案被告宋文德答稱不知道（見原審卷一第202至204頁），顯然宋文德無法自圓其說，且稽之上揭監聽譯文與此部分供述不相符合，亦足見所供為臨訟杜撰，意圖卸責之詞，殊無可採，不足為被告甲○○有利之證明。
㈣雖本件綽號「四元」之人未曾到庭做證，然依共同被告宋文
德與被告甲○○之上揭供述及通訊監察譯文之紀錄，均已足認確有「四元」其人，且該「四元」確有向共同被告宋文德購買毒品，而由被告甲○○交付1,000元等量之海洛因予「四元」之事實。至被告甲○○另辯稱伊智能不足，不能正確判斷所交付之物品為毒品，有醫院病歷記錄單可證云云，然觀之國軍北投醫院所函覆之被告甲○○門診病歷、急診病歷影本（見本院卷附之國軍北投醫院97年9月4日醫投行政字第0970001992號函及其附件），均係被告欲戒除毒癮之診斷及治療，並未有何智能不足之診察內容，且被告甲○○於原審及本院審理時對答流暢正常，均能明確陳述及答辯，足見被告並非有因智能不足而致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低現象，尚難認被告本身已達精神耗弱，自不得依刑法第19條之規定而獲邀減刑之寬典。
㈤末查，海洛因、安非他命之毒品價格昂貴，取得不易，且為
政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作。被告甲○○明知同案被告宋文德販賣第一級毒品海洛因，仍為宋文德接聽買方電話，嗣並為宋文德交付海洛因與買方，亦應有與同案被告宋文德基於共同販賣第一級毒品海洛因營利之意圖。被告甲○○前揭辯解，均係卸責之詞，不足採信。此部分事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於00年0月0日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），茲就本件新舊法之比較結果說明如下：
㈠修正前刑法第64條第2項、第65條第2項所規定：死刑減輕者
為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑、無期徒刑減輕者為7年以上有期徒刑，已修正為死刑減輕者為無期徒刑、無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑，經比較後，以舊法即行為時法有利於被告。
㈡刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者
，皆為共同正犯。」新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而新法較有利於被告。
㈢經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1項
前段之規定，以適用修正前刑法之規定對被告較有利，自應全部適用修正前刑法相關規定而為論科。
㈣又刑法第47條有關累犯之規定，亦有修正，惟於有期徒刑執
行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對本件被告而言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑（最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。另刑法第11條前段、第59條之用語修正，對被告並無「有利或不利」影響，亦無庸比較，均應適用裁判時法，併予敘明。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告甲○○販賣本件第一級毒品之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○持有第一級毒品海洛因之低度行為，為高度之販賣第一級毒品所吸收。又按以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，應成立共同正犯，而非幫助犯（最高法院91年度臺上字第2974號判決參照）。查被告甲○○為同案被告宋文德交付海洛因予「四元」之行為，為同案被告宋文德犯販賣第一級毒品罪之構成要件行為之一部，即使被告甲○○係以幫助之犯意為之，然因所實施之行為為販賣毒品之構成要件之行為，仍應成立共同正犯，公訴人認被告甲○○前揭犯行涉犯幫助販賣第一級毒品罪，應有未洽，惟此部分事實與公訴人起訴之基本事實相同，本院自應予以審理，並變更起訴法條。被告甲○○與同案被告宋文德就本件之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告甲○○有如事實欄所載前案經執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，其於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而販賣第一級毒品之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，依修正前刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重。復查被告甲○○前揭販賣第一級毒品海洛因之數量、價錢均非鉅額，且被告甲○○深受毒癮之害，亦有意就醫戒斷毒癮（見本院卷附之上揭國軍北投醫院函覆），而依其手段、情節尚非集團性之情形，惡性並非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，有傷一般國民法感，是被告甲○○前揭所犯販賣第一級毒品海洛因之情狀尚堪憫恕，故就被告甲○○前揭所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
五、原審就被告甲○○販賣第一級毒品部分予以論罪科刑，固非無見。惟查，95年1月11日21時55分36秒開始之通訊監聽紀錄，係由室內電話000000000號撥打0000000000號行動電話之通話，原審勘驗筆錄記載上揭室內電話係與被告甲○○所使用之0000000000號行動電話通話，顯有誤認，已如上述，自有未當；扣案之0000000000號行動電話及SIM卡為被告甲○○與同案被告宋文德共同犯此部分犯罪所用之物，原審未一併宣告沒收，亦有未洽。被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決就此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌毒品戕害身心，被告甲○○犯罪後矢口否認犯罪，態度不佳，然念其僅為同案被告宋文德販賣第一級毒品海洛因1次，情節輕微，及其素行、犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。未扣案之販賣第一級毒品海洛因所得900元，屬被告甲○○與同案被告宋文德因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之BENQ牌行動電話1支（含SIM卡
1片，門號0000000000號），為同案被告宋文德所有，亦據其供明在卷，而屬供被告甲○○與同案被告宋文德共同犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，而該行動電話內之SIM卡於門號開通時即將所有權移轉予消費者，有司法院97年5月6日台廳刑一字第0970009760號函所附SIM卡所有權歸屬彙整表1份在卷可按，故該行動電話內之SIM卡亦屬同案被告宋文德所有供犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。又上開所示之物既均已扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，要毋庸依同條項規定諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。另扣案之針筒5支，亦核與本件被告甲○○販賣第一級毒品無涉，均無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條，修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務中華民國97年10月29日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳素雲中華民國97年10月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。