臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第210號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院96年訴字第210號刑事判決

裁判日期：民國97年01月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決96年度訴字第210號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人林正欣律師被告癸○○選任辯護人 林志嵩 律師被告庚○○選任辯護人 陳倉富 律師上列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1273號），本院判決如下：
主文丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，扣案行動電話壹支（不含SIM卡）及未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬壹仟玖佰元均沒收（其中新臺幣玖佰元與癸○○連帶沒收），販賣第一級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案行動電話壹支（不含SIM卡）及未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬壹仟元均沒收，販賣第二級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾壹年陸月，扣案行動電話壹支（不含SIM卡）、未扣案之販賣第一、二級毒品所得新臺幣貳萬貳仟玖佰元均沒收（其中新臺幣玖佰元與癸○○連帶沒收），販賣第一、二級毒品所得如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
癸○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年壹月。未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣玖佰元與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
庚○○無罪。
事實
一、癸○○（綽號「 阿偉 」）前因竊盜案件，經本院於民國92年6月9日以92年度簡上字第9號刑事判決判處有期徒刑1年6月確定，復因違反毒品危害防治條例案件，經本院於92年5月12日以92年度訴字第132號刑事判決判處有期徒刑10月確定，上開2罪定應執行為有期徒刑2年3月，於93年1月9日入監，94年6月30日因縮短刑期假釋，於94年11月4日假釋期滿執行完畢。
二、丁○○（綽號「 曹仔清 」、「 清兄 」）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於不詳時間，在不詳地點，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳之人，販入不詳數量之海洛因後，持用門號0000000000號行動電話，作為對外販賣海洛因之聯絡工具，於如附表一所示之時間、地點，以附表一所載之價格及次數，連續販賣海洛因與如附表一所示之人。
三、丁○○意圖營利，另基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於不詳時間，在不詳地點，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳之人，販入不詳數量之安非他命後，持用門號0000000000號行動電話，作為對外販賣安非他命之聯絡工具，於如附表二所示之時間、地點，以附表二所載之價格及次數，連續販賣安非他命與如附表二所示之人。
四、癸○○明知丁○○有販賣海洛因之犯行，竟與丁○○基於共同販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於附表一編號5所示之時間、地點，由癸○○依丁○○之指示，將1,000元等量之海洛因交付姓名年籍不詳，綽號「四元」（台語發音）之男子（起訴書誤載為「四塊」），並取得「四元」所交付之價金900元後轉交丁○○。
五、嗣於95年2月16日下午1時30分許，為警持本院核發之搜索票在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○巷○○號進行搜索，並當場查獲丁○○所有供聯絡販賣毒品所用之行動電話1支（內有門號為0000000000號之SIM卡）扣案。
六、案經宜蘭縣警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項訂有明文。
查證人癸○○、壬○○、甲○○、戊○○、己○○及乙○○（原名 吳尚洺 ）於警詢中之陳述，為被告丁○○以外之人在審判外之陳述，被告丁○○並已否認上開陳述之證據能力，復無法律規定之例外可得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，無證據能力。
2、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人辛○○於警詢中之陳述，為被告丁○○以外之人在審判外之陳述，雖經被告丁○○之選任辯護人否認上開該陳述之證據能力，惟查證人辛○○於警詢中之陳述，與審判中所述不符，然證人辛○○於審判中自承其於警訊之陳述，係出於自由意志而為陳述，足認證人辛○○於警詢中陳述係出於其真意，並無違法取供之情事，則就證人辛○○警詢筆錄製作過程之外部客觀環境加以觀察，該警詢筆錄具有較可信之特別情況，且為證明被告丁○○犯罪事實存否所必要，符合上開法條規定之要件。公訴人主張證人辛○○之警詢筆錄具有證據能力，於法有據，被告丁○○之辯護人爭執其無證據能力，即無足採。本件證人辛○○之警詢筆錄，得做為認定被告丁○○犯罪事實之證據。
二、實體方面：
（一）訊據被告丁○○於警詢、偵查及本院審理中均矢口否認有附表一、附表二所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，被告癸○○亦矢口否認有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。被告丁○○辯稱：就附表一所示部分，證人壬○○、甲○○、戊○○皆係拜託伊幫忙拿海洛因，至託被告癸○○交給綽號「四元」之男子衛生紙1包，係「四元」先前以戒指為質向伊借1仟元，嗣「四元」要還錢，伊即將該戒指以衛生紙包住而託被告癸○○交給「四元」，就附表二部分，伊並未賣證人辛○○安非他命，證人己○○、乙○○係託伊幫忙拿安非他命云云；被告癸○○則辯稱：伊不知幫被告丁○○交給「四元」之衛生紙中裝有海洛因云云。惟查：
1.附表一編號1之事實，業據證人癸○○於偵查時證述綦詳。證人即被告癸○○雖於本院審理中翻異前詞，改稱伊警詢時毒癮發作神智不清且受警察唆使，又氣憤被告丁○○拿給伊之海洛因數量短缺，始誣陷被告丁○○販賣伊海洛因，實則係與被告丁○○共同向他人購買海洛因云云。惟查，被告癸○○於95年5月4日、96年1月29日檢察官偵訊時，被告癸○○斯時於臺灣宜蘭監獄執行中，並無毒癮發作神智不清之問題。又其於95年5月4日偵訊中除改稱不知交付「四元」之物為海洛因外，並未向檢察官稱警詢所言係受警察唆使氣憤被告丁○○拿給伊之海洛因數量短缺，始誣陷被告丁○○販賣伊海洛因，反而明確陳述向被告丁○○購買海洛因之價格、次數、交易地點。況且其於本院審理中證稱：與被告丁○○一同向他人購買海洛因，係由被告丁○○載伊前往，伊在車上等，再由被告丁○○去拿，之後再由被告丁○○交付海洛因與伊，伊買1,000元的海洛因，但每次都沒有1,000的量云云，就二人共同前往一處拿取海洛因等情，顯為多此一舉，又癸○○既認被告丁○○交付之海洛因不足1,000元，豈有一再請託被告丁○○出面為他購買之理，是證人癸○○於本院審理時所證述情節，顯不符常情，應認是其於本院審理時改稱與被告丁○○共同向他人購買海洛因云云，顯係事後迴護之詞，不足採信，而以其於偵查中所為之證述為可採。
2.附表一編號2之事實，業據證人壬○○於偵查中結證證述綦詳，且核與通訊監察書及通訊監察譯文（見附表備註欄）所載內容相符。證人壬○○雖於本院審理中翻異前詞，改稱伊與被告丁○○之雙向通聯紀錄對話，係 伊託 被告丁○○帶伊向朋友拿海洛因，但實際上並未拿到云云。惟查，證人壬○○於本院審理時，坦承其於偵查中所為之陳述係出於任意性之陳述。且除改稱係託被告丁○○向朋友拿海洛因，但事後並無拿到海洛因云云，對於伊係乘坐9人座自用小客車前往、交易時間係94年12月5日，交付海洛因之金額為3,000元，交付之地點在東港橋下等情，均與偵查中所述並無二致。再者，其於偵查中已陳述其94年12月6日亦向被告丁○○購買海洛因，惟該日交易並未成功等語，可見其於偵查中已分別能就94年12月5日交易完成情節及94年12月6日交易未成功等情明確陳述，顯見無記憶模糊之情形。苟被告丁○○未於94年12月5日交付海洛因與伊，伊自不至於偵查中證述確有交付等情節。且其與被告丁○○並無任何仇怨嫌隙存在，其自無於偵查中設詞誣陷被告丁○○之理。是其於本院審理時所為改稱未向被告丁○○購得海洛因之證詞，顯係事後迴護之詞，不足採信，仍以其於偵查中所為之證述為可採。
3.附表一編號3之事實，業據證人甲○○於偵查中結證證稱：伊向被告丁○○以1,000元之代價買海洛因2次，交貨地點都在被告丁○○東港路住處，1次係伊直接到被告丁○○家，另1次是在樓下，通訊監察錄到的是第1次等語明確（見偵卷1273號第153頁），且有通訊監察書及通訊監察譯文（見附表備註欄）在卷可參。證人甲○○雖於本院審理中改稱伊係與被告丁○○合資買海洛因云云。惟查，證人於本院審理中亦坦承其於偵查中之陳述係出於自由意志，檢察官並無不正訊問情事等語。又證人甲○○茍係與被告丁○○合資購買海洛因，竟於本院證稱不知被告不知丁○○出資多少、向何人買進海洛因等語（見本院卷二第28頁），顯不合常情。益徵其於本院審理時所稱與被告丁○○共同購買海洛因云云，顯係事後迴護之詞，要非可採。應以其於偵查中所為之證述為可採。
4.附表一編號4之事實，業據證人戊○○於偵查及本院審理時均證述一致甚詳，且有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可參（見附表備註欄）。
5.附表一編號5之事實，經查：⑴證人癸○○於96年1月29日偵查中證述：伊於警訊中所稱
為被告丁○○送1,000元海洛因與「四元」等語係屬實在，筆錄所記載的也是事實等語綦詳，並經結證在卷。且經本院當庭勘驗於95年1月11日21時55分36秒由室內電話000000000號撥打0000000000號之通話，並與警卷第8頁之通訊監察譯文核對，其內容如下
Ａ：喂~清兄？
Ｂ：你誰？
Ａ：四元ㄟ（警卷所載為「四塊」，實際應為台語四元的發音）
Ｂ：四元ㄟ喔
Ａ：唷
Ｂ：要、要幹什麼？
Ａ：清兄在嗎？（警卷所載為「清兄你在那？」）
Ｂ：礁溪啦
Ａ：喔~我要去找他喔
Ｂ：要拿多少？
Ａ：拿1啦
Ｂ：好好（見本院卷第147頁）依上開通話內容可知，Ａ為「四元」，Ｂ並非被告丁○○，而係與被告丁○○熟識之人。而被告癸○○已於偵查中坦承，伊購買毒品都是以其所有0000000000號行動電話與被告丁○○聯繫等語（95年度偵字第1273號卷第194頁），可見上開上開電話中「四元」與通話對象應係癸○○無誤。則被告癸○○於本院勘驗時改稱伊不能確定是否與「四元」通話云云，為事後卸責之詞，顯不足採。再依「四元」係撥打被告癸○○使用之上開行動電話門號欲找被告丁○○，被告癸○○主動問「四元」：「要拿多少？」，「四元」隨即答以：「拿1啦」，可知被告癸○○在「四元」表明用意之前，即已知悉「四元」欲向被告丁○○購買毒品。
⑵而95年1月11日22時20分1秒由0000000000號行動電話撥打
0000000000號行動電話內容，與警卷第8頁通訊監察譯文核對後，應為：
Ａ：喂！清兄唷
Ｂ：喔
Ａ：四元說給你差一百..喔？（警卷所載為「清兄，四塊說差一百」）
Ｂ：好啦好啦被告癸○○於本院審理時坦承上開對話係伊與被告丁○○之對話（本院卷第149頁）。被告丁○○辯稱伊並非被告癸○○上開通話之對象，惟查，被告丁○○於本院審理時供承別人要伊幫忙拿毒品皆撥打伊使用之行動電話0000000000號與伊聯絡（見本院卷三第25頁）。本案證人壬○○、 田文杰 、戊○○、己○○、乙○○，皆係撥打被告丁○○使用之行動電話0000000000號與其聯絡，有附表一編號2至4、附表二編號2至3證據欄所示通訊監察書及通訊監察譯文在卷可憑，顯見被告丁○○皆係以其使用之行動電話0000000000號與毒品交易對象聯絡，是其所辯要難採信。
而依上開對話內容所示，被告癸○○接到被告丁○○以行動電話0000000000號撥打其使用之行動電話0000000000號時，在被告丁○○未表明用意前，即先向被告丁○○表示「『四元』說給你差100」，而被告丁○○亦答以「好啦好啦」等語未進而詢問所為何事等情以觀，即可查知被告丁○○係欲詢問被告癸○○交付「四元」1,000元量海洛因乙事，此亦與被告癸○○於偵查中所稱「四塊」說他僅有900元等語相符。又被告癸○○既稱「四元說給你差一百」，足證被告癸○○確交付毒品並收受「四元」所交付之價金900元之事實。
⑶再被告癸○○如非確曾為被告丁○○交付「四元」海洛因
，其豈有甘冒涉罪之風險，而自白上情之可能，是被告癸○○於本院審理中翻異前詞，顯係因遭追訴共同販賣第一級毒品罪而為之卸責之詞，要非可採。至被告丁○○辯稱託被告癸○○交與「四元」之物係戒指云云，自亦顯屬卸責之詞，委無可採。
⑷雖本件「四元」之人未曾到庭做證，然依被告丁○○與證
人癸○○之證述，及通訊監察譯文之紀錄，均已足認確有「四元」其人，且該「四元」確有向被告丁○○購買毒品，而由被告癸○○交付1,000元等量之海洛因與「四元」之事實。
6.附表二編號1之事實，業據證人辛○○於警訊及偵查證述明確，且有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可參（見附表備註欄）。證人辛○○雖於本院審理中改稱賣伊安非他命的人並非被告丁○○，伊不認識被告丁○○，事後至車站找伊之人亦非被告丁○○云云。惟查：
⑴經本院勘驗結果，①95年1月7日9時15分0000000000號（一名女性）與0000000000號之通話內容為：
Ａ：我有叫「他」到樓下等，你那個好嗎？他要3，他這長期的，你看能比較那個...
Ｂ：那你上來再說啊...
Ａ：我人在南部，我回來娘家...他現在就要啊...
Ｂ：他要就不要緊...叫他上來，我這裡就有啊...
Ａ：他開計程車...不然我這他打給你...
Ｂ：好啦...叫他打給我，我這裡很好啦...（見警卷第76頁及本院卷148頁）隨後②於95年1月8日上午9時23分55秒0000000000號與0000000000號之通訊監察譯文內容為
Ａ：喂！我那開計程車...「 阿美 」她有跟你講嗎？我要3，你來橋下，那裡比較寬...
Ｂ：你上來啦！...華園...
Ａ：我不知那一棟...
Ｂ：你先開來華園啦...旋有③95年1月8日上午9時43分36秒0000000000號與0000000000號之通訊監察譯文內容為
Ａ：喂！我在樓下...大門口...我車293
Ｂ：多少？
Ａ：293，我 楊仔 ...（見警卷第55頁及本院卷148頁）⑵證人辛○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承其所使用
之行動電話為0000000000號，且確有上開②③撥打0000000000號行動電話與對方購買毒品之通話內容，是該②③通話紀錄中Ａ應為證人辛○○無訛。
⑶至被告丁○○辯稱伊不認識證人辛○○，亦未賣證人辛
○○安非他命，伊非上開②③電話中之通話者云云，然查，被告丁○○確係使用0000000000號與買方聯絡，已如前述（見本判決第7頁）。是其所辯伊非通訊監察譯文中使用行動電話0000000000號與證人辛○○聯絡買賣安非他命之人云云，要難採信。是上開①②③通話紀錄中持用0000000000號行動電話之人應均係被告丁○○。
⑷且證人辛○○於偵查中陳述通話內容係伊打給對方要買
3,000元量之安非他命，而行動電話0000000000號係丙○○所提供，並由丙○○先與對方聯絡後，伊再撥打行動電話0000000000號與對方約定交易等語（見警卷第50至第51頁）。又其於本院審理中證稱「阿美」坐伊計程車，伊說想要毒品，「阿美」就在車上給伊0000000000之聯絡電話等語（見本院卷二第14頁），均核與上開通話紀錄之內容相合，是證人辛○○於警訊及偵查中之證述應可採信。
⑸證人辛○○曾於偵查中再度證述被告丁○○販賣伊安非
他命，並指述被告丁○○事發後曾至車站找伊，伊很害怕等語（見偵卷1273號第93頁），顯見證人辛○○於本院審理時因被告丁○○在旁，其害怕指證被告丁○○而遭報復，為求自保而為不實陳述，是其於本院審理中迴護被告丁○○之詞，不足採信。
7.附表二編號2之事實，亦據證人己○○於偵查及本院審理時均一致證述綦詳，復有如附表二編號2證據欄所示之通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見附表備註欄）。
8.附表二編號3之事實，業據證人乙○○於偵查中業就其向被告丁○○購買安非他命之時間、地點、金額等證述翔實在卷，復有其與被告丁○○交易毒品之通訊監察書及通訊監察譯文附卷可憑（見附表備註欄）。證人乙○○雖於本院審理中改稱伊並非向被告丁○○購買安非他命，而係2人合資購買云云。惟其於本院審理中雖稱與被告丁○○合資購買安非他命，惟又稱伊不知被告丁○○向何人購買、有無出資，顯不合常情，益徵其於本院審理時所稱與被告丁○○合資購買安非他命云云，要屬事後迴護之詞，委無可採。
9.末查，海洛因、安非他命之毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作。被告丁○○販賣第一級毒品海洛因之對象達5人，販賣第二級毒品安非他命之對象達3人，且該等對象與被告丁○○均非屬至親故舊，又被告丁○○販賣期間達3個月，金額達22,900元，顯非偶一為他人調用毒品而已，而係基於營利之意圖而為販賣毒品之行為。至被告癸○○明知被告丁○○販賣第一級毒品海洛因，仍為被告丁○○接聽買方電話，嗣並為被告丁○○交付海洛因與買方，亦應該有與被告丁○○基於共同販賣第一級毒品海洛因營利之意圖。被告丁○○、癸○○所為辯解，均係卸責之詞，不足採信。事證明確，被告丁○○販賣第一、二級毒品及被告癸○○販賣第一級毒品犯行，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
（三）被告丁○○、癸○○行為後，94年2月2日修正公布之中華民國刑法，已於95年7月1日起施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，均應依修正後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，為「從舊從輕」之比較；且所謂法律變更，應指法律適用之實質變更，即刑法規範狀態之變更，對行為人方有所謂「有利」及「不利」之情形，故若不涉及犯罪構成要件之刑法加重或減輕事由，自應逕適用裁判時之現行法律，而無依刑法第2條第1項為新舊法比較適用之必要。茲就本件之新舊法比較適用問題析述如下：
1.修正前刑法第64條第2項規定：死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑；修正後為：死刑減輕者，為無期徒刑。又修正前刑法第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑；修正為無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；比較新舊法之規定，修正後之規定並未較有利於被告丁○○、癸○○。
2.95年7月1日經修正生效施行之刑法第28條之原條文內容，雖由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正更改為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。然關於上開共同正犯之條文用語之修正，並不影響本件之論罪科刑，不生新舊法比較適用之問題，仍應適用裁判時之法律即修正後刑法第28條之規定。
3.被告丁○○行為時，刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟該條業已修正公布刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告丁○○刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告丁○○。
4.刑法第59條關於酌減其刑之規定用語，相較於修正前刑法第59條，雖增列「顯」可憫恕，以及「認科以最低度刑仍嫌過重者」之限制，惟參諸該條立法理由，僅係將法院實務就修正前刑法第59條適用標準之明文化，非屬法律之變更，應適用新法處斷。
5.本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，新修正之刑法並未較有利於被告丁○○、癸○○，爰就一體適用修正前之刑法。
（四）按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品。核被告丁○○就附表一所為9次販賣第一級毒品之犯行，均係違反毒品危害防治條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；被告丁○○就附表二所為8次販賣第二級毒品之犯行，均係違反毒品危害防治條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告癸○○販賣如附表一編號5所示第一級毒品之犯行，係犯毒品危害防治條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告丁○○持有第一、二級毒品海洛因及被告癸○○持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為高度之販賣第一級毒品、第二級毒品所吸收。又按以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，應成立共同正犯，而非幫助犯（最高法院91年度臺上字第2974號判決參照）。查被告癸○○為被告丁○○交付「四元」海洛因之行為，為被告丁○○犯販賣第一級毒品罪之構成要件行為之一部，即使被告癸○○係以幫助之犯意為之，然因所實施之行為為販賣毒品之構成要件之行為，仍應成立共同正犯，公訴人認被告癸○○前揭犯行涉犯幫助販賣第一級毒品罪，應有未洽，惟此部分事實與公訴人起訴之基本事實相同，本院自應予以審理，並變更起訴法條。被告丁○○與癸○○就如附表一編號5之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告丁○○先後多次販賣海洛因、安非他命犯行，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以一罪，至販賣第一級毒品罪法定刑即為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定刑中無期徒刑部分，依修正前刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重。公訴人雖僅就起訴書所載犯行提起公訴，惟已於96年6月22日就被告販賣第一級毒品海洛因犯行部分具狀擴張起訴之犯罪事實，此部分與起訴部分具有連續犯之關係，為裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審判，附此敘明。被告丁○○就附表一所示之販賣第一級毒品罪與附表二所示之販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告癸○○有如事實一所載前案經執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而販賣第一級毒品之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，依修正前刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重。查被告丁○○前揭販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之數量、價錢均非鉅額，且被告丁○○、癸○○均自己深受毒癮之害，而依其手段、情節尚非集團性之情形，惡性並非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項、第2項所規定之法定本刑而分別科處最輕本刑無期徒刑、7年以上有期徒刑，實屬情輕法重，有傷一般國民法感，是被告丁○○、癸○○前揭所犯販賣第一級毒品海洛因及被告丁○○所犯販賣第二級毒品安非他命之情狀尚堪憫恕，故就被告丁○○前揭所犯販賣第一、二級毒品罪，及被告癸○○前揭所犯販賣第一級毒品罪，均爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。爰審酌毒品戕害身心，被告丁○○正值壯年，竟不思循正途賺取金錢，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予他人牟利，危害社會治安，且犯罪後矢口否認犯罪，態度不佳；被告癸○○犯罪後矢口否認犯罪，態度不佳，然念其僅為被告丁○○販賣第一級毒品海洛因1次，情節輕微，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○部分定應執行之刑。未扣案之被告丁○○販賣第一級毒品海洛因所得11,900元及販賣第二級毒品安非他命所得11,000元，均依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收，其中販賣第一級毒品海洛因所得900元部分被告癸○○與被告丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告丁○○、癸○○之財產抵償之，扣案BENQ牌行動電話1支，為被告丁○○所有且係供本件犯罪之用，應予沒收，至其內0000000000號SIM卡1張，因係屬電話公司所有供客戶使用，並非被告丁○○所有之物（最高法院92年度臺上字6836號判決意旨參照），另扣案之針筒5支，亦核與本件被告丁○○販賣第一級毒品、第二級毒品無涉，均無從宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告庚○○（綽號「不良」）基於幫助丁○○販賣第二級毒品安非他命之犯意，於95年1月8日上午某時，幫助丁○○交付安非他命與辛○○，因認被告庚○○係犯刑法第30條第1項、毒品危害防治條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判之基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例參照）。再所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，此觀同院76年度台上字第4986號判例意旨自明。
三、公訴人認被告庚○○涉犯上開罪嫌，無非以：證人辛○○警詢中之證述及被告丁○○與證人辛○○之通聯紀錄為據。訊據被告庚○○堅決否認上開犯行，辯稱：伊與被告丁○○不熟，僅知悉被告丁○○有施用毒品，伊並未幫助被告丁○○交付安非他命與證人辛○○，證人辛○○於警詢指認伊係錯誤指認云云。
四、證據能力方面：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人辛○○於警詢中之陳述，為被告庚○○以外之人在審判外之陳述，雖經被告庚○○之選任辯護人否認上開該陳述之證據能力，惟查證人辛○○於警詢中之陳述，與審判中所述不符，惟證人辛○○於審判中自承其於警訊之陳述，係出於自由意志而為陳述足認證人辛○○於警詢中陳述係出於其真意，並無違法取供之情事，則就證人辛○○警詢筆錄製作過程之外部客觀環境加以觀察，該警詢筆錄具有較可信之特別情況，且為證明被告德、辛○○犯罪事實存否所必要，符合上開法條規定之要件。公訴人主張證人辛○○之警詢筆錄具有證據能力，於法有據，被告庚○○及其辯護人爭執其無證據能力，即無足採。本件證人辛○○之警詢筆錄，得做為認定被告庚○○犯罪事實之證據。
五、經查，證人辛○○固於警詢中指認被告庚○○即係交付伊安非他命之人，然於本院審理中改稱交付伊安非他命之人並非被告庚○○，伊當初於警詢中指認被告庚○○，係因警方指著被告庚○○的照片問伊是否就是被告庚○○交付伊安非他命，但其他照片則未如此表示，伊當時很緊張，固伊即依照警方意思為錯誤指認等語（見本院卷二第11至第18頁）。是僅憑證人辛○○於警詢之指證，證據價值尚嫌薄弱。又公訴人雖提出95年1月8日上午9時23分55秒0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通聯紀錄，認係被告庚○○與證人辛○○之通話，惟為被告庚○○所否認，證人辛○○於本院審理時亦證稱不知通話對象為何人，而未指證被告庚○○。經公訴人聲請本院函請內政部警政署刑事警察局進行聲紋比對鑑定，內政部警政署刑事警察局函覆本院因「可供比對之語音樣本數量、品質均不符鑑定需求」而無法鑑定，有內政部警政署刑事警察局96年12月5日刑鑑字第0960178066號函附卷可憑（見本院卷二第213頁）。是與證人辛○○聯絡買賣安非他命之人是否即為被告庚○○，尚有合理懷疑。況0000000000號電話既係素來均由被告丁○○所使用，業經本院認定如前，並無證據證明上開通話時間忽由被告庚○○所持用。再者，被告丁○○於警詢、偵查及本院審理中均否認有何委由被告庚○○交付安非他命與證人辛○○之情事，自難僅憑證人辛○○於警詢之證述，遽認被告庚○○確有幫助被告丁○○販賣第二級毒品之犯行，本院認依公訴人所舉之證據，對被告庚○○是否涉犯幫助販賣第二級毒品之犯行，仍有合理之懷疑，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，尚不得遽為不利被告庚○○之認定。此外，復查無其他積極證據可證明被告庚○○有公訴人所指之犯行，不能證明被告庚○○犯罪，揆諸前揭說明，依法應為被告庚○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防治條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官吳廣莉到庭執行職務中華民國97年1月11日
刑事第四庭審判長法官謝佩玲
法官蘇錦秀法官辜漢忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林慶生中華民國97年1月14日附錄法條毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：被告丁○○販賣第一級毒品海洛因部分┌───┬──┬─────┬───┬───┬─────┐│編號│交易│交易地點│價格、│所得(│證據│││時間││次數│新台幣│││交易對│（民│││)│││象│國）│││││├───┼──┼─────┼───┼───┼─────┤│1.│94年│宜蘭市宜蘭│1000元│4000元│證人即被告│││12月│橋、被告宋│、約4││癸○○於偵││癸○○│某日│ 文德 位於宜│次││查中之證述│││至95│蘭市○○路│││（見偵卷12│││年1│華園大樓住│││73號第194│││月某│處附近之宜│││、195頁）│││日│蘭市○○路│││││││中華電信公│││││││司││││├───┼──┼─────┼───┼───┼─────┤│2.│94年│被告丁○○│3000元│3000元│證人壬○○│││12月│位於宜蘭市│、1次││於偵查中之││壬○○│5日│東港路華園│││證述（見偵││││大樓住處之│││卷1273號││││宜蘭市東港│││第110、111││││路中華電信│││頁）、通訊││││公司附近│││監察書（他│││││││卷第2頁）│││││││及通訊監察│││││││譯文（見偵│││││││卷1273號第│││││││113頁）│├───┼──┼─────┼───┼───┼─────┤│3.│95年│被告丁○○│1000元│2000元│證人甲○○│││1月│位於宜蘭市│、2次││於偵查中之││甲○○│間│東港路華園│││證述（見偵││││大樓住處、│││卷1273號第││││住處樓下│││153頁）、│││││││通訊監察書│││││││（95聲監續│││││││字第3號第│││││││2頁）及通│││││││訊監察譯文│││││││（警卷第63│││││││頁）│├───┼──┼─────┼───┼───┼─────┤│4.│95年│被告丁○○│2000元│2000元│證人戊○○│││1月7│位於宜蘭縣│、1次││於偵查中之││戊○○│日│頭城鎮頂埔│││之證述（見││││路2段33巷│││偵卷1273號││││18號住處附│││第141頁）││││近│││、本院審理│││││││中之證述（│││││││見本院卷一│││││││第191頁）│││││││、通訊監察│││││││書（95聲監│││││││續字第3號│││││││第2頁）及│││││││通訊監察譯│││││││文（警卷第│││││││68頁）│├───┼──┼─────┼───┼───┼─────┤│5.姓名│95年│宜蘭縣礁溪│1000元│900元│被告癸○○││年籍不│1月│鄉喜互惠超│、1次││於偵查中之││詳，綽│11日│商附近│││證述（見偵││號「四│││││卷1273號第││元」之│││││156頁）通││男子│││││訊監察書（│││││││95聲監續字│││││││第3號第2頁│││││││）及通訊監│││││││察譯文（見│││││││本院卷二第│││││││148頁）│└───┴──┴─────┴───┴───┴─────┘
註：附表一販賣所得合計11,900元附表二：被告丁○○販賣第二級毒品安非他命部分┌───┬──┬─────┬───┬───┬─────┐│編號│交易│交易地點│價格、│所得(│證據│││時間││次數│新台幣│││交易對│（民│││)│││象│國）│││││├───┼──┼─────┼───┼───┼─────┤│1.│95年│被告丁○○│3000元│3000元│證人辛○○│││1月8│位於宜蘭市│、1次││於偵查中之││辛○○│日│東港路華園│││證述（見偵││││大樓住處、│││卷1273號第│││││││93頁）、通│││││││訊監察書（│││││││95聲監續第│││││││3號第2頁）│││││││及通訊監察│││││││譯文（見警│││││││卷第55頁）│├───┼──┼─────┼───┼───┼─────┤│2.│94年│被告丁○○│1000元│6000元│證人己○○│││12月│位於宜蘭市│4次、││於偵查中之││己○○│4日│東港路華園│2000││證述（見偵│││至95│大樓住處、│元1次││卷1273號第│││年2│被告丁○○│││87、88頁）│││月2│位於宜蘭市│││、本院審理│││日│東港路華園│││中之證述（││││大樓住處附│││見本院卷一││││近│││第183頁至│││││││第188頁）│││││││、通訊監察│││││││書（他卷第│││││││2頁）及通│││││││訊監察譯文│││││││（見偵卷│││││││1273號第│││││││119頁至第│││││││122頁）│├───┼──┼─────┼───┼───┼─────┤│3.│95年│被告丁○○│1000元│2000元│證人乙○○│││1月│位於宜蘭市│、2次││於偵查中之││乙○○│12日│東港路華園│││證述（見偵││（原名│、95│大樓住處附│││卷1273號第││吳尚洺│年1│近│││106、107頁││）│月16││││）、通訊監│││日││││察書（95聲│││││││監續第3號│││││││第2頁）及│││││││通訊監察譯│││││││文（見偵卷│││││││1273號第│││││││103頁）│└───┴──┴─────┴───┴───┴─────┘
註：附表二販賣所得合計11，000元