裁判字號：臺灣高等法院97年上重更(一)字第38號刑事判決
裁判日期：民國97年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上重更(一)字第38號上訴人即被告乙○○
現於臺灣台北看守所（選任辯護人 劉韋廷 律師（法律扶助律師）上訴人即被告丙○○
現於臺灣臺北看守所（選任辯護人 莊明翰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度重訴字第63號，中華民國97年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第6281號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷。
乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾柒年；扣案第一級毒品海洛因參顆（合計驗餘淨重貳貳肆點玖壹公克）沒收銷燬，上開海洛因之包裝參只（重拾伍點肆參公克）及附表四所載手機肆支暨其內「SIM」卡均沒收。
丙○○共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年；扣案第一級毒品海洛因參顆（合計驗餘淨重貳貳肆點玖壹公克）沒收銷燬，上開海洛因之包裝參只（重拾伍點肆參公克）及附表四所載手機肆支暨其內「SIM」卡均沒收。
事實
一、丙○○於民國（下同）九十三、九十四年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院先後判處有期徒刑八月、九月確定，接續執行，於九十五年一月二十七日假釋出監，同年四月二十四日縮刑期滿執行完畢。
二、丙○○、乙○○、甲○○與綽號「 阿強 」及另一名在柬埔寨接應之姓名、年籍均不詳之成年男子，均明知海洛因係屬第一級毒品，不得非法持有、運輸，竟共同基於運輸毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，先由丙○○於九十六年三月上旬，探詢甲○○之意願，徵得其同意，約定以夾帶海洛因入境，每兩甲○○可得新台幣（下同）二萬元之代價，計該次報酬為十二萬元。洽定後，甲○○即將護照交予「阿強」轉交乙○○辦理出國手續。乙○○、「阿強」乃著手安排甲○○出境事宜，並聯絡柬埔寨方面人員接應甲○○，丙○○則負責居中作為乙○○與甲○○之聯絡管道（甲○○以0000000000號行動電話；丙○○以0000000000、0000000000號行動電話；乙○○以0000000000、0000000000號行動電話，供作彼此聯絡之用），丙○○且提供模型物給甲○○，作為塞入肛門之練習，以便以此方式夾帶毒品走私入境。嗣於同年月十八日清晨，甲○○、丙○○與乙○○在台北縣三重市會合後，乙○○提供汽車，由丙○○駕駛搭載甲○○與乙○○前往桃園國際機場，乙○○在機場將護照及零用錢六千元交給甲○○，甲○○即搭乘當日長榮航空BR267（起訴書誤為BR265）號次班機前往柬埔寨首府金邊市。同年月二十日凌晨，在下榻之金邊市鑽石酒店，與乙○○及「阿強」所安排接應之不詳姓名成年男子會合，該男子將甲○○帶至另一飯店，將以塑膠膜加以多層包裝之球狀海洛因三顆交予甲○○塞入肛門。甲○○旋於該（二十）日搭乘長榮航空BR265（起訴書誤為BR266）號次班機返回桃園機場，於同日（起訴書誤載為二十一日）下午五時三十分許入境時，在第二航廈管制區為據報之員警逮捕。同日下午五時許，員警另在第二航廈入境大廳逮捕前往接應之丙○○與乙○○二人，並扣得如附表所示供犯罪所用之手機暨其內之「SIM」卡。隨後將甲○○帶往桃園敏盛綜合醫院排放其體內之海洛因球三顆（驗餘淨重二二四‧九一公克）。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
（一）上訴人即被告丙○○一度與其辯護人同稱：「丙○○於九十六年三月二十一日之警詢筆錄、同日之偵訊筆錄及同日之羈押庭法官訊問筆錄，係在丙○○毒癮發作服藥後，於頭暈、嘔吐、嗜睡、倦怠之精神狀態下所製作，應無證據能力。」云云。嗣丙○○於本院前審九十七年二月時五日準備程序中，已不再爭辯，而其辯護人則謂「請審酌之」。另上訴人即共同被告乙○○亦提出質疑，為杜爭議，爰析述如下：
①、原審勘驗丙○○上開三份筆錄之錄音帶，結果顯示警員、
檢察官、法官問話之方式咸採一問一答、就案情具體情節逐項為詢問，雖丙○○受訊前，有毒癮發作送醫就診之情形，惟其不僅對警員、檢察官、法官提出之問題均能回答，且關於其與另上訴人即共同被告甲○○、乙○○及「阿強」計畫之內容、議定之酬勞、電話號碼、聯絡等細節，均鉅細靡遺供述，所述內容亦與甲○○所言無異。況其中員警於詢問時，因見丙○○有打哈欠、閉眼睛之情形，二度問其是否有辦法繼續作筆錄，其則皆答「可以」，警員始續行詢問製作筆錄，有該勘驗筆錄可稽（見原審卷第一五五至一七七頁）。
②、為丙○○急診之台北市立聯合醫院固函覆略以：「（丙○
○）當時情緒低落，無思考異常，曾開立戒斷藥物，服用後可能造成疲倦、嗜睡，無法推測當時是否適合製作筆錄」，有該醫院九十六年十月十六日北市醫松字第09633677800號函及附件（本院卷第一四一至一四九頁）可考，然參以丙○○於羈押庭法官訊問時，直稱：警詢及偵查中所言實在，是出於自由意志之供述等語（見聲羈卷第十一頁），在本院前審仍為相同意旨之陳述（見本院上重訴卷第九十七年二月二十九日準備程序筆錄），應認丙○○之上揭供述，均無任意性之疑慮，足為適格之證據。再此部分供述內容，既經原審及本院前審（見本院上重訴卷九十七年三月二十五日審判筆錄）勘驗逐字記載在案，即應以勘驗後所製之筆錄為準，允宜敘明。
③、已判確定之被告甲○○原未爭執其警詢、偵查及羈押訊問
時之筆錄證據能力，雖亦一度於原審提出爭辯。惟嗣又於最後審理時及本院前審歷次準備程序與審判期日進行中，坦言無意見。因其已直稱檢察官、法官並未對伊施以脅迫或毆打等情，參諸其供述與丙○○所供相符，且於羈押庭法官訊問時，供明警詢、偵查都出於其自由意願所述（見聲羈卷第八頁）。是甲○○上述自白，應具證據能力。
④、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此為刑事訴法第159之1第2項定有明文。查本件被告丙○○、甲○○於審判外之陳述，就乙○○而言，雖具有傳聞證據之性質，惟其等二人就被告乙○○之前開犯罪事實所為之供證，核與事實相符，如後所述，並無顯有不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即丙○○對其介紹甲○○與乙○○認識，並開車陪同甲○○送往桃園機場出境，復陪同乙○○於甲○○返國時，前去接機，經警查獲甲○○將毒品塞入肛門夾帶走私入境之情，直認不諱；上訴人即被告乙○○則僅承認認識丙○○，並與丙○○一同於甲○○出、入境時，送、接機之事實，惟二人均矢口否認犯罪，被告乙○○辯稱：「0000000000
號行動電話，乃係「阿強」在本件事發之前二、三天，始交伊持用，該電話之先前通聯，實與伊無關，甲○○既與伊互不相識，所言機票及食宿費由伊支出一節，即無可信，丙○○就系爭0000000000號行動電話，忽稱係『阿強』所有，又指係伊所有，顯然矛盾，亦無可採，伊實係純受『阿強』所利用，陪同丙○○『打點出入境手續』，並無如丙○○所謂提供汽車之情。」云云；其選任辯護人劉韋廷律師為被告乙○○辯護稱：「一、剛剛甲○○的證述是不實在的。丙○○與甲○○是多年的朋友，所以其證詞一定有利他的。二、被告與甲○○、丙○○之間的犯罪分工上，根本不需要被告的參與，本件犯罪就可以完成。三、本案發生以後，歷次的詢問，丙○○與甲○○的證詞反覆，而且，共同將責任推給乙○○。其餘另再補呈書狀。」云云。被告丙○○辯稱：「伊固知甲○○出國係為毒品之事而作為，但伊並未參與謀劃，亦未獲得好處，充其量係幫助犯，何能論伊共同正犯」、「我沒有參加，是乙○○約我去機場，我去機場不知道要接誰。我去三重向『阿強』拿東西，是乙○○叫我開車去機場，乙○○及甲○○都不會開車，我不是專程要去機場的。我傻傻的載他去機場。我是去刑事局才看到甲○○。車子是乙○○的。」等詞；其選任辯護人 謝明翰 律師為被告丙○○辯護稱：「一、本案檢察官起訴是以被告乙○○及甲○○的證詞，但是被告丙○○並沒有支付甲○○任何出國的費用，所以，丙○○並沒有行為的分擔。二、被告丙○○只有開車送乙○○去機場及去機場接機，但丙○○並不知道要接何人回來，所以被告並沒有與乙○○及甲○○謀議。其餘如歷次所提書狀所載。」云云。
二、本院查：
（一）本件已決被告甲○○對於上揭諸事，均已坦承不諱；被告丙○○對其介紹甲○○與乙○○認識，並開車陪同甲○○送往桃園機場出境，復陪同乙○○於甲○○返國時，前去接機，經警查獲甲○○將毒品塞入肛門夾帶走私入境之情，直認不諱；被告乙○○亦承認其認識丙○○，並與丙○○一同於甲○○出、入境時，送、接機之情。
（二）又關於已決被告甲○○之出、入境清形，有其出、入境電腦查詢資料一份存卷可參（見聲拘卷第八頁；第六二八一號偵查卷，下同，第八十一頁）；而入境後遭警帶往醫院檢查，發現肛門塞有異物，復有搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、醫院診斷證明書及Ｘ光照片暨現物照片等在案可徵（見偵查卷第十九至二十三頁；第六十至六十三頁）；該球狀形異物係屬海洛因（驗餘淨重二二四‧九一公克，空包裝重共計十五‧四三公克），則有球狀海洛因毒品照片八張、內政部警政署刑事警察局查獲毒品危害防制毒品初步鑑驗報告單一份（九十六年偵字第六二八一號偵查卷第六十至六十四頁）、法務部調查局九十六年六月二日調科壹字第09623048330號鑑定書一份（同上卷第二一七頁）附卷足憑，此外，復有上揭毒品及其等聯繫用之手機四支扣案可資佐證，應堪信為真實。
（三）被告丙○○雖辯稱：伊固知甲○○出國係為毒品之事而作為，但伊並未參與謀劃，亦未獲得好處，充其量係幫助犯，何能論伊共同正犯，被告乙○○亦堅詞否認犯罪，惟查：
①、已決被告甲○○綽號「 阿呆 」，丙○○綽號「 小平 」，乙
○○人稱「 大仔 」或「 董仔 」，此為其三人一致坦言不諱。丙○○平日持用0000000000及0000000000號行動電話，而0000000000及0000000000號行動電話係由「阿強」與乙○○共同持用，復據丙○○指證明確（見原審卷第二二三頁背面；第一六八頁）。其中，0000000000號行動電話經依法實施通訊監察，發現於96/03/0523:54:15、96/03/0719:20:35、96/03/0719:38:46、96/03/0817:36:12、96/03/1010:58:51、96/03/1011:34:40，丙○○多次撥打給綽號「董仔」、「大仔」與「阿強」等共用之0000000000門號，告知已找尋得「阿呆」負責運輸毒品，並在飯店中由丙○○提供模型樣品，以練習塞入肛門及關心護照辦理情形等語，另於96/03/1721:08:19、96/03/
1723:23:06由丙○○撥打至乙○○身上所查扣之0000000000門號，告知「事情處理好了」、「與『阿呆』在一起」、「有事再交代」等各語，有該通訊監察書及譯文暨簡訊畫面照片等存卷可查（見偵查卷第八十二至九十九頁，第四十三至四十六頁），足見乙○○、丙○○就本件運毒走私之事，涉入甚深。
②、被告乙○○坦承：在伊身上遭警查扣之上揭0000000000
號電話，係「阿強」要伊以之與丙○○聯絡之用云云（參見聲羈卷第十三頁）；丙○○亦供述：「乙○○會打電話給我，我就打給『阿強』，『阿強』在遙控，我與乙○○是負責接機。」等詞（參見同上卷第十、十一頁）；被告甲○○且詳稱：「乙○○說有人會來機場接機‥‥，他跟我說走出來就知道了，會看到他們」、「三月十八日要出境時，丙○○打電話叫乙○○去三重自強路那裡見面」、「伊平時以0000000000號手機跟丙○○聯絡」（參見同上卷第七、八頁）各等語；已決被告甲○○在本院審理時，以證人之身份經交互詰問時，復結稱：「（你何時認識丙○○？）認識很久了。何時開始不記得。」、「（你何時認識乙○○？）沒有很久。大概是去年要帶毒品時，約是在96年3月初左右。」、「（你在何種情況下認識乙○○？）我要去柬埔寨拿毒品回國之事，而認識他的。」、「（你拿毒品回來，誰會給你錢？）乙○○會給我錢。」、「（你剛剛有說到回來時乙○○會給你錢，是何時約定，何時給你？）還沒去柬埔寨時就講好。」、「（他要如何給你錢？）一手交錢一手交貨。」云云，嗣經被告乙○○親自詰問，亦稱：「（我何時跟他《指甲○○》見面？）我們有見面。約在三月上旬。」；「（審判長問：是否那次就說一手交錢一手交貨？）是。」、「（審判長問：你跟「阿強」見面時，丙○○是在多遠？）約在法庭與證人之座席間距離（審判長諭知當場測量距離，經測量後，相當六公尺餘）。」等語。被告丙○○、甲○○二人並一致供證前往機場欲出境時，所乘交通工具之汽車，即由乙○○提供、丙○○駕駛（參見本院上重訴卷九十七年二月十五日筆錄），甲○○更指明：伊之出國護照雖係交給「阿強」辦理，但由乙○○交還給伊，出國期間所需之零用錢六千餘元，亦係乙○○拿給伊等語（參見同上卷九十七年二月十五日及同年三月二十五日筆錄），足見本件運毒走私入境之事，乃經周詳策劃、縝密安排及分工合作。
（四）按刑法所定之共同正犯，係以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔，即克成立，並不以犯罪之每一階段均有參與為必要，亦不以利益分享為必需，苟有相互利用，以共同完成一個犯罪計畫，縱然所負責之部分，僅屬犯罪構成要件以外之行為或微不足道之事項，或毫未分取利得，仍應論以共同正犯。綜據上揭各項直接、間接證據，被告三人與「阿強」及另一在柬埔寨之不詳成年男子，當有相互利用、分工合作、以完成本件自國外運輸毒品走私入境我國之犯意聯絡與行為分擔，甲○○、丙○○、乙○○三人犯行，堪予認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例公告之「管制物品項目及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品。是核被告乙○○、丙○○二人所為，均應成立毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。其中持有毒品之低度行為應為運輸毒品之高度行為所吸收。被告二人與綽號「阿強」、已決被告甲○○及另一名在柬埔寨接應之姓名、年籍均不詳之成年男子間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人均係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。又丙○○有事實欄所載之科刑及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表可參，其受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件之罪，為累犯，應就併科罰金刑部分加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。按被告乙○○負責在「阿強」與被告丙○○之間聯絡，並約定交付酬勞予甲○○，且在甲○○出國之前，出面與被告丙○○、甲○○三人在台北縣三重市會合；至於被告丙○○亦負責仲介、聯繫、接機等事宜，渠等二人雖非直接參與走私、運輸毒品之核心作為，惟仍居於關鍵地位，然而本件運輸之毒品，在機場即被查獲，並未流入市面塗害社會大眾之健康；再者，前開毒品之數量為二百二十四點九一公克，較諸其他相類似由國外運輸毒品之犯罪數量，動輒多至數公斤以上，並非甚多，其二人犯罪情節，如科以法定之死刑或無期徒刑，尚稱過重，是依客觀之情況以觀，其二人之犯行，並非不足予以憫恕之處，爰依刑法第五十九條減輕其二人之刑，並先加後減之。
四、原審對被告乙○○、丙○○二人予以論罪科刑，固非無見，惟查：①原判決將開車送甲○○前往機場之人，誤認係乙○○尚有未恰。②原判決將甲○○出、入境所搭班機航次號碼，予以誤載，且漏未引用懲治走私條例第十一條之過渡規定，亦有未合。本件被告丙○○否認犯重罪、被告乙○○否認參與犯罪，雖均無理由，但原判決就上開二人部分既有可議，自不能逕予維持，應由本院將之撤銷改判。按走私毒品入境，對於國內毒品氾濫，具有助長漫延之不良影響，犯罪之危害不能說不重，爰審酌上情及分別就被告二人犯罪之動機、目的、手段、查獲之毒品數量、被告乙○○擔任之角色份量較被告丙○○為重，且否認犯罪，態度不佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因三顆（驗餘淨重二二四‧九一公克），係查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。另扣案用以包裝海洛因之包裝三只（重十五‧四三公克）及如附表所示聯絡運輸毒品事宜所用之手機，包含手機內之「ＳＩＭ」卡，均係屬被告及其共同正犯所有，為供本件犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項前段規定諭知沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第五十五條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國97年10月29日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官王敏慧法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊麗雪中華民國97年10月29日附表：
一、NOKIA黑色手機壹支（手機序號000000000000000，被告乙○○所有）。
二、SHARP銀色手機壹支（手機序號000000000000000，被告乙○○所有）。
三、TUTANG黑色手機壹支（手機序號000000000000000，被告丙○○所有）。
四、NOKIA銀色手機壹支（手機序號000000000000000，被告甲○○所有）。
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第二條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。