裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年重上更(四)字第174號刑事判決
裁判日期：民國90年11月29日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人葉天祐右上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第二二八號中華民國八十七年八月三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第三三二號、第一一二八號），提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參百元折算壹日。禠奪公權貳年。緩刑貳年。
扣案標題『誰是 二崙 的 伍澤元 』之競選傳單（即第一份文宣）肆仟柒佰捌拾捌張均沒收。
事實
一、甲○○係雲林縣第十三屆二崙鄉鄉長候選人，於民國（下同）八十七年一月二十一日至同年月二十三日之競選期間內（投票日為八十七年一月二十四日），意圖使另一候選人乙○○（當時為二崙鄉現任鄉長）不當選，在雲林縣二崙鄉甲○○競選總部內，明知乙○○僅因八十六年度偵字二三八三號貪污案件，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查中，未經起訴，其他案件則均經不起訴處分確定，甲○○竟列印乙○○與前屏東縣長伍澤元之前科資料，互為標榜，而製成『誰是二崙的伍澤元』文宣品一種，將乙○○與伍澤元人別、前科資料併列，該傳單左側乙○○部分，並印載『罪證：八十一年偵字三三九二號竊盜罪、八十一年偵字五一六一號妨害公物（務）罪、八十五年偵字一八五一號竊佔罪、八十六年偵字二三八三號貪污罪』『結果：人民公審、司法程序進行中．．．』『宣判：有期徒刑Ｘ年Ｘ月，無期徒刑，褫奪公權終身』等字樣（下稱第一份文宣），共計七千三百八十份（起訴書誤載為約五千份，已寄發二千五百九十二份），連同臺灣雲林地方法院檢察署偵辦乙○○涉嫌貪污治罪條例案件傳票，加蓋『人民公審，貪官下台』字樣製成之文宣品（沒有簽名，下稱第二份文宣，不構成犯罪），合為一份（二張），交予不知情之工作人員 莊金川 ，囑其郵寄發送與選民，在雲林縣二崙鄉各地散發，故意混淆視聽，誤導選民認為乙○○係有竊盜、妨害公務、竊佔、貪污等前科之罪犯，足以生損害於選民對投票之正確判斷及乙○○。嗣經選民 徐健富 收取該文宣一封二張轉告乙○○報警後，在八十七年一月二十一日由警方於二崙郵局查扣甲○○所有預備散發，尚未寄發之該文宣品計四千七百八十八份（內有第一份文宣四千七百八十八張，嗣後乙○○另拾得文宣品計三千五百十張，交予本院，乙○○於偵查中亦提出一份、本院上訴審又提出一份，並於前一審提出 廖余媟 收受之文宣傳單一份）。
二、案經乙○○訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
事實
一、訊據被告甲○○供承於雲林縣第十三屆二崙鄉鄉長競選期間之八十七年一月二十一日至同年月二十三日，曾散發前開第一份文宣（及第二份文宣）之事實不諱，並有選民徐健富收取該文宣一封一份（二張，包括第一份文宣、第二份文宣）轉告乙○○報警後，由警方於二崙郵局查扣該文宣品計四千七百八十八份，及乙○○拾得之文宣（包括其餘文宣）三千五百十張，交予本院扣案，及乙○○於偵查中（八十七年度偵第一一二八號）提出一份二張、本院上訴審提出一份二張附卷，並於前審提出廖余媟收受之文宣傳單一封一份二張附卷可稽。惟被告甲○○矢口否認有違反公職人員選舉罷免法之犯行，辯稱：該文宣傳單係其競選後援會製作，由工作人員交予莊金川投郵，伊未曾過目，不知文宣傳單內容，迨乙○○告訴後始知悉，且就第一份文宣整體觀之，伊亦特別在『宣判：有期徒刑Ｘ年Ｘ月，無期徒刑，褫奪公權終身』段落文字上，加蓋大型紅色鮮明之『？』問號，此乃該份競選文宣傳單唯一紅色印刷，應不致使該鄉選民誤認告訴人乙○○已受「有期徒刑，或無期徒刑，褫奪公權終身」之宣判，且乙○○確有涉嫌文宣所示之罪嫌經偵辦，並非虛構不實，且均屬可受公評之事項，旨在供選民判斷抉擇，應無誹謗告訴人乙○○之犯意云云。然查：
（一）警方根據告訴人乙○○檢舉所查扣印有『誰是二崙的伍澤元』等內容之第一份文宣，乃被告甲○○競選總部印製，並交由被告莊金川送往二崙郵局投寄等情，業據告訴人乙○○於警訊及偵審中指訴綦詳，並經已判決確定之共同被告莊金川供明在卷（詳八十七年度偵字第三三二號卷第五頁背面第六行至第八行、第廿三頁背面第五行至第八行、原審卷第十九頁正面第十行至第十一行、第六十七頁背面第七行），復由證人即二崙郵局局長 林添進 及職員 廖玉梅 、 葉金宏 於原審法院審理中到庭結證屬實，另有搜索票、執行搜索報告、搜索扣押證明筆錄各乙份附卷足憑，而被告甲○○於偵查中亦供承：扣案競選文宣傳單係伊交予莊金川帶至二崙郵局投寄等語（詳同上偵查卷第廿四頁正面第十行至背面第一行），參以被告甲○○係二崙鄉鄉長候選人，競選成敗之利害關係均由其承擔，對於打擊競選對手之文宣品不得諉為不知。又被告寄發之第一份文宣（連同第二份文宣合為一份）共計為七千三百八十份，有郵局大宗函件彙計郵資單附於原審卷足稽（參見原審卷第五十九頁）。因而被告甲○○辯稱：伊不知前開扣案競選文宣傳單內容乙節，固無可取。茲應予審究者，乃前開扣案競選文宣傳單內容，是否與公共利益有關？且能證明其為真實，以及是否以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當之評論？
（二）第一份文宣標題為黑底白字之『誰是二崙的伍澤元』，文宣內容部分，則將乙○○與伍澤元人別、前科資料並列，該文宣左側乙○○部分，復印載『罪證：八十一年偵字三三九二號竊盜罪、八十一年偵字五一六一號妨害公物（務）罪、八十五年偵字一八五一號竊佔罪、八十六年偵字二三八三號貪污罪』『結果：人民公審、司法程序進行中．．．』『宣判：有期徒刑Ｘ年Ｘ月，無期徒刑，褫奪公權終身』等字樣，另於宣判文字段落，再印上紅色『？』大型字體，最下欄印製「◎資料來源：取自司法電腦網路◎」，此有扣案之第一份文宣附卷足稽。而告訴人乙○○雖曾因涉犯貪污治罪條例案件，由臺灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第二三八三號偵辦，惟時尚在檢察官偵查中，仍未終結，其他案件則均經不起訴處分確定，此有乙○○前案資料查註紀錄表及臺灣雲林地方法院檢察署八十七年七月八日雲檢吉慎字第一二一一五號函各一紙附卷足參（參見八十七年度偵字第三三二號卷第廿九頁、原審卷第五十二頁），顯見告訴人乙○○僅涉犯貪污一案尚在司法程序進行中，其餘案件早經不起訴處分確定。又印製第一份文宣係於八十七年一月二十日，距離告訴人乙○○所涉嫌八十一年之竊盜罪、妨害公務罪已逾五年，案件早經終結，姑不論被告是否確如第一份文宣所載係自「司法電腦網路」取得資料，然告訴人五年前所涉之案件只要稍加查證，必然知道其結果（為不起訴處分），況被告偵辦案號即「八十一年偵字三三九二號、八十一年偵字五一六一號、八十五年偵字一八五一號」均知悉，顯見其有特殊管道可查得案件進行之情形，因而被告應係明知乙○○所涉犯八十一年偵字三三九二號竊盜罪、八十一年偵字五一六一號妨害公務罪、八十五年偵字一八五一號竊佔罪等三罪均經不起訴處分確定，然被告於第一份文宣竟記載『結果：人民公審、司法程序進行中．．．』『宣判：有期徒刑Ｘ年Ｘ月，無期徒刑，褫奪公權終身』等文句，已混淆視聽，誤導選民之判斷，足見被告有意圖使候選人不當選之犯意甚明。
（三）被告雖以大法官會議釋字第五０九號解釋明載：「指摘或傳述誹謗事項之行為人，並不須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。」，並以 大寮鄉 鄉長 戴添貴 「任內有大弊案」之文宣雖經起訴，然最高法院亦引用該解釋，認戴添貴對文宣所引用之內容不必負證之責，而判處戴添貴無罪，認本件被告依該解釋亦無舉證證明其知悉有關告訴人涉案之判決之結果，並提簡報一份為證。然查被告所引用最高法院之判決係認「該案係討論黑金問題，認行為人在競選文宣上所發表之意見或評論係出於善意，而非具真正之惡意，或其發表之意見或評論所根據之事實已為大眾所知曉，或在評論時將所根據之事實的來源一併公開，則社會大眾已有事實基礎以來判斷行為人之評論是否持平及正確，此時法律對行為人之言論應無嚴格限制之必要：：文宣係引述報章雜誌：：」（參見被告所提出之簡報），亦即最高法院認戴添貴一案之文宣係引用「報章雜誌」，而所為「意見或評論係出於善意，或所根據之事實已為大眾所知曉，或已將所根據之事實的來源一併公開」，因而其言論應無嚴格限制之必要。然本案被告並非對告訴人之行為加以評論或提出意見，而係以被告曾涉案之案號與伍澤元涉案對比，藉此試圖混淆視聽，誤導選民之判斷。至於大法官會議釋字第五０九號解釋文為：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。」，由上開解釋文明確可知行為人需「依其所提證據資料」，認為行為人【有相當理由確信其為真實者】，始不能以誹謗罪之刑責相繩。而本件被告僅將被告所涉案之案件排列，甚至五年前所犯，稍加查證即可知悉之罪嫌，仍影射被告犯罪，顯見被告並非確信被告有觸犯所排列之罪嫌，而係明知部分案件已有結果（不起訴）而仍故意隱匿其結果而刊登，意圖混淆選民之判斷，因而大法官會議釋字第五０九號解釋免刑責之解釋於本案並不適用，附為敘明。
（四）又第一份文宣係與另一種利用臺灣雲林地方法院檢察署偵辦乙○○涉嫌貪污治罪條例案件刑事傳票，加蓋『人民公審，貪官下台』等字句所製成之第二份文宣二張合為一份寄發，業經被告供承在卷，並經告訴人乙○○指證明確，且有第一份文宣、第二份文宣合為一份之信件扣案足參。而當時告訴人乙○○涉嫌違反貪污治罪條例案件，當時正於臺灣雲林地方法院檢察署偵查中，雖係屬實，因而該第二份文宣加印『人民公審、貪官下台』句所製成之第二份文宣，雖不構成犯罪（詳後述，但作法可議），然第二份文宣併合與伍澤元判刑之文宣散發，亦見被告有意以『結果：人民公審、司法程序進行中．．．』『宣判：有期徒刑Ｘ年Ｘ月，無期徒刑，褫奪公權終身』等字樣，誤導選民，益徵被告有意將第一份文宣不實之事實以文字傳播於選民，自足以生損害於競選對手及選民之判斷。況告訴人乙○○所涉貪污案件，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十八年二月八日提起公訴後，經原審法院於八十九年一月十九日，以八十八年訴字八四號判決無罪，上訴本院，亦經本院於八十九年十月三十一日判決無罪，並經最高法院於九十年四月十二日判決「駁回上訴」而無罪確定在案，亦有最高法院九十年年度台上字第二一六０號判決影本附卷足參。
（五）雖被告甲○○特別在第一份文宣上『宣判：有期徒刑Ｘ年Ｘ月，無期徒刑，褫奪公權終身』段落文字上，加蓋大型紅色之『？』問號，然依常情觀之，選民仍認告訴人乙○○會受「有期徒刑Ｘ年Ｘ月，或無期徒刑，褫奪公權終身」之判決，與伍澤元先前因涉嫌貪污案件，經第一審法院判處無期徒刑同。被告甲○○利用伍澤元被判處無期徒刑之事實，與告訴人乙○○因涉嫌貪污案件，影射乙○○即是二崙之伍澤元，即可能被判處無期徒刑，該競選文宣傳單上『誰是二崙的伍澤元』之標題，將告訴人乙○○與伍澤元併列標榜，其內容顯然不實，誤導選民，其有意圖使另一候選人乙○○不當選之犯意甚明。其所為亦非可受公評或應受選民檢驗之事項。其辯稱不知文宣內容云云，顯屬飾詞，不足採取。
（六）綜上所述，足見被告所辯各節均係卸責之詞，殊不足採。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百十條第二項之誹謗罪，及公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。而公職人員選舉罷免法第九十二條係規定：以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，誹謗他人，尚須有使候選人當選或不當選之意圖，除妨害個人名譽外，並妨害公眾選舉之公正性，且係公訴罪，因而與刑法第三百十條第二項妨害個人法益，應告訴乃論之誹謗罪，二者構成要件之評價有間，是公職人員選舉罷免法第九十二條並非刑法第三百十條第二項之特別法，此乃因法規之錯綜關係，致一個犯罪行為侵害同一被害人同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應屬法規競合，應擇一適用公職人員選舉罷免法第九十二條之罪處斷。又本罪之犯罪結果旨在使候選人當選或不當選，因之對於同一候選人多次傳播不實之事之行為，應係犯罪行為之接續，屬單純一罪。被告利用不知情之莊金川及其他工作人員犯罪，為間接正犯。
三、原審未察，遽為無罪之諭知，尚有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。惟按我國選風粗俗，候選人相互攻擊幾成常態，就以今年縣市長及立法委員之選舉以觀，候選人互相攻擊、抹黑、漫罵之文宣，舉手可得，對民主法治更有負面之教育，本院就惡質之選風，自期期以為不可。然衡之本件（八十七年）當時之時空、背景，文宣傳單尚大都以攻擊候選人為主，被告所製作之之文宣固不可取，惟被告任期已屆，若因本件判處罪刑確定，被告亦因之無法競選連任，對其政治生命亦有莫大之影響。爰審酌上情，並參酌被告甲○○並無任何犯罪前科，素行良好，其一時愚昧，受不良選風影響，製作文宣攻擊告訴人，事後已深表悔意，然其為使自己當選，毀損他人名譽，破壞選風，亦應苛責等一切情狀，量處有期徒刑五月，並依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項之規定，併予宣告褫奪公權二年。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。而九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，亦即本法已修正得易科罰金，因而所處之刑應併諭知易科罰金之折算標準，以資適法。
四、扣案之競選文宣傳單中，八十七年一月二十一日由警方於二崙郵局查扣尚未寄發之文宣品四千七百八十八份中之第一份文宣四千七百八十八張，因尚未寄出，所有權尚屬被告，為其預備供犯罪所用之物，爰併予宣告沒收。至於上開尚未寄發之文宣品中第二份文宣四千七百八十八張及信封暨選民徐健富收取一封二張轉由乙○○報警（附於八十七年度選他字第六七號卷）、廖余媟小姐收受之文宣傳單一封二張（附於本審卷）、文宣傳單三千五百十四張（乙○○拾得文宣三千五百十張，八十七年度偵第一一二八號偵查中提出二張、本院上訴審提出二張），並非第一份有罪之文宣，或已散發他人，為他人所有，自不另為沒收之諭知。又查被告甲○○前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺南地方法院法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院刑案資料查註紀錄各表一份附卷可查，其已知所悔悟，且本案被告已受褫奪公權之宣告，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以勵自新，並觀後效。
五、公訴意旨另略以：被告甲○○係雲林縣第十三屆二崙鄉鄉長候選人，與莊金川基於犯意之聯絡，意圖使另一候選人乙○○（時任二崙鄉鄉長）不當選，於八十七年一月十九日選舉期間，在雲林縣二崙鄉甲○○競選總部內，利用臺灣雲林地方法院檢察署偵辦乙○○涉嫌貪污治罪條例案件傳票，加蓋『人民公審，貪官下台』字樣製成文宣品（第二份文宣），並與上開已科刑之第一份文宣合為一份裝於信封內，共計約五千份（實際為七千三百八十份）交予被告莊金川，囑其以郵寄方式，將此誹謗乙○○名譽及不實事項之文宣品，寄發散布予二崙鄉有投票權之人，認被告甲○○所為足以生損害於選民對投票之正確判斷及告訴人乙○○本人，而涉有違反公職人員選舉罷免法第九十二條誹謗罪嫌云云。本院查：本件公訴人認為上訴人即被告甲○○、莊金川涉有右揭罪嫌，無非係以告訴人乙○○之指訴，並有警方根據告訴人乙○○所提出前開競選文宣傳單乙份後，前往二崙郵局查扣之前開競選文宣傳單共計七千三百八十份足憑，且依該文宣內容顯示，足使選民對告訴人乙○○產生厭惡感，影響投票，為其所憑論據。然訊據被告甲○○雖供承於雲林縣第十三屆二崙鄉鄉長競選期間，曾散發第二份文宣，惟堅決否認有違反公職人員選舉罷免法之犯行，辯稱：該文宣傳單係競選後援會製作，由工作人員交予莊金川投郵，伊未曾過目，不知文宣傳單內容，迨告訴人乙○○檢舉後始知悉，且文宣傳單內容，並非虛構不實，均屬可受公評之事項，旨在供選民判斷抉擇，應無誹謗告訴人乙○○之意等語。而警方根據告訴人乙○○檢舉所查扣印有『人民公審，貪官下台』之第二份文宣，乃被告甲○○競選總部印製，並交由被告莊金川送往二崙郵局投寄等情，被告應知情，已如前述，因而被告甲○○辯稱：伊不知前開扣案競選文宣傳單內容乙節，固無可取。茲應予審究者，乃前開扣案競選文宣傳單內容，是否與公共利益有關？且能證明其為真實，以及是否以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當之評論？經查：
（一）公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使候選人不當選罪，除主觀上須有意圖使候選人不當選外，尚須其所散布、傳播者，為不實之具體事實，且足以生損害公眾或他人，始克成立。且該條乃刑法第三百十條第二項加重誹謗罪之特別法，為法規競合，依特別法優於普通法原則，僅應擇一適用公職人員選舉罷免法第九十二條論處而已，有最高法院八十七年度第六次刑事庭會議決議足資參照。因此刑法第三百十條第三項、第三百十一條有關誹謗罪免責規定，於公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使候選人不當選罪亦有適用。易言之，所誹謗之
事，如與公共利益有關者，且能證明其為真實者，以及以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當之評論者，均屬不罰，刑法第三百十條第三項、第三百十一條第三款分別定有明文。又依大法官會議釋字第五０九號之解釋，可推論若競選文宣上所發表之意見或評論係出於善意，而非具真正之惡意，或其發表之意見或評論所根據之事實已為大眾所知曉，或在評論時將所根據之事實的來源一併公開，則社會大眾已有事實基礎以來判斷行為人之評論是否持平及正確，此時法律對行為人之言論應無嚴格限制之必要。又依大法官會議釋字第五○九號解釋謂：「刑法同條(即第三百十條）第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」。依此解釋，刑法第三百十條第三項前段之規定，非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。行為人雖不能自行證明其言論內容之真實性，但依其所提之證據資料，足認行為人有相當理由確信其為真實者，即不能論以誹謗罪，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務甚明。（最高法院九十年度台非字第一五五號判決參照），因而競選文宣應以出於明知為不實而製作登載，始構成犯罪，若因輕率疏忽而不知其真偽或並無不實，自不能以誹謗或違反公職人員選舉罷免法之罪相繩。換言之，若競選文宣之「意見或評論係出於善意，或所根據之事實已為大眾所知曉，或已將所根據之事實的來源一併公開」，則其言論應無嚴格限制之必要。
（二）本件告訴人乙○○案發當時擔任第十二屆二崙鄉鄉長，並與被告甲○○同為第十三屆二崙鄉鄉長候選人，係第二次參與二崙鄉鄉長競選，屬當地政壇知名公眾人物，允無疑義。而政治人物以往擔任公職期間之學識、能力、政績、操守、政見等，恒受選民極度關心，亦屬可受公評之事。本院細繹前開扣案之第二份文宣係利用臺灣雲林地方法院檢察署偵辦乙○○涉嫌貪污治罪條例案件刑事傳票，加蓋『人民公審，貪官下台』字樣製成文宣品。而告訴人乙○○曾因涉有上開罪嫌，經臺灣雲林地方法院檢察署以八十六年度偵字第二三八三號違反貪污治罪條例案件分案偵辦，於案發時尚在檢察官偵查中，仍未終結，甚至檢察官亦曾就該案傳訊證人於八十六年十一月十三日出庭作證，此有乙○○前案資料查註紀錄表及臺灣雲林地方法院檢察署八十七年七月八日雲檢吉慎字第一二一一五號函各一紙附卷足參（詳八十七年度偵字第三三二號卷第廿九頁、原審卷第五十二頁），顯然尚在司法程序進行中，因而該第二份競選文宣傳單有關告訴人乙○○所涉犯貪污治罪條例案件，俱屬真實，難認有何可議之處。而被告於製作第二（包括第三、四份）文宣時既然有將所根據之事實的來源一併公開（係用傳票製作），則社會大眾已有事實基礎以來判斷行為人之評論是否持平及正確，此時法律對被告之言論自已無嚴格限制之必要。
（三）況最高法院九十年度台上字第一三一三號判決意旨亦明白指出：「其餘三種文宣（即第二份文宣及下述第三、四份文宣）就形式觀察，語意雖有未當，但似無具體不實之事實，是否僅為競選宣傳之口號？是否足以誤導選民：能否影響選民之正確判斷？並非無再加研求之處。」，明顯亦認第二份文宣及下述第三、四份文宣就形式觀察，語意雖有未當，但似無具體不實之事實。而第二份文宣依其內容觀之，亦僅為競選宣傳之口號，並不足以誤導選民，亦不足以影響選民之正確判斷，益徵被告製作之第二份文宣與犯罪之構成要件尚屬有間。雖第二份文宣上有加印『人民公審、貪官下台』之字樣，惟其旨在喚起二崙鄉民對於該屆二崙鄉長投票時，根據候選人操守審慎投票，俾讓操守不佳者去職之意，稽其語意，尚無不法。何況告訴人乙○○所涉貪污案件，嗣經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十八年二月八日依法提起公訴在案，有該署八十六年偵字二三八三號起訴書附卷可按（詳本院上訴卷第一百零一頁至第一百十四頁），益徵該份扣案競選文宣傳單尚非全然虛構不實。
（三）徵之上情，被告甲○○第二份文宣所散布之事實，既非杜撰虛構，且告訴人乙○○時任二崙鄉鄉長，兼具下一屆二崙鄉鄉長候選人，乃地方政壇之公眾人物，其學識、能力、政績、操守、政見均屬可受公評事項，競選期間理應接受該鄉選民檢驗，始能由選民作出最正確選擇，前開第二份文宣縱有揭載告訴人乙○○涉嫌貪污案件正在偵查中之資料，然考其用意無非訴諸選民公斷，顯與公職人員選舉罷免法第九十二條所定散布謠言或傳播不實事實罪構成要件不符。
（四）綜上所述，被告甲○○被訴製作第二份文宣，涉有違反公職人員選舉罷免法第九十二條誹謗罪嫌，應屬不能證明，此外復查無其他積極證據足以證明被告甲○○此行為有何誹謗之犯行，因而被告甲○○被訴此部份之罪，尚不能證明。惟因公訴人認此部份犯行與前開科刑部份為實質上一罪，因而本院就此部份自不另為無罪之諭知，附為記明。
六、又扣案被告所製作之文宣傳單中，除起訴之第一份文宣、第二份文宣（沒簽名）外，被告另利用臺灣雲林地方法院檢察署偵辦乙○○涉嫌貪污治罪條例案件傳票，加蓋『人民公審，貪官下台』字樣製成之文宣品，另製作一份有甲○○簽名（下稱第三份文宣）之文宣傳單；又以上開原加蓋『人民公審，貪官下台』字樣製成文宣品上之『人民公審，貪官下台』字樣，改製成『人民公審，清亷上台』字樣，並加列『請選民冷靜選擇，如有造假願負法律責任。』，經甲○○在該文宣上簽署（下稱第四份文宣），均經扣案。然第三、四份文宣就形式觀察，語意雖有未當，但似無具體不實之事實。而第二份文宣依其內容觀之，亦僅為競選宣傳之口號，並不足以誤導選民，亦不足以影響選民之正確判斷，益徵被告製作之第二份文宣與犯罪之構成要件尚屬有間，已如上述，因而被告製作第三、四份文宣並不構成犯罪，因此部份亦未據檢察官起訴，僅附為記明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款、修正後刑法第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官徐財福法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十年十二月三日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百十條第二項：
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
公職人員選舉罷免法第九十二條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。