最高法院89年度台上字第1179號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第1179號刑事判決

裁判日期：民國89年03月08日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十九年度台上字第一一七九號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○丙○○丁○○右二人共同選任辯護人 薛西全 律師右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月二十三日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第五二九一號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、乙○○、丙○○均係○○○○總廠工務室工程業務組管理師，負責該廠配管工程開標作業、包商陳情案件協調處理、工程發包審議委員會紀錄等業務，被告丁○○係同組事務員，擔任配管工程標單發放及排標時間等業務，均係依法令從事公務之人員。㈠民國八十三年五月間，馮○基、黃○雪擔任「高雄市機器商業同業公會配管小組」（下稱配管小組)正、副會長，為使配管小組擔任主標廠商在工程開標時，能順利以最接近底價之價格得標，避免減價過低，影響工程利潤，遂召開會員大會，決議向甲○○、乙○○、丙○○三人行賄，按月每人致送一萬元(新台幣，下同)之交際費，並由蔡○生負責執行。蔡○生向配管小組會計林○美領取三萬元後，至○○○○總廠辦公室內分別交付甲○○、乙○○、丙○○每人一萬元。㈡八十三年六月二十九日，○○○○總廠編號ＤＡ八三０七三號配管工程開標，由甲○○負責主持，配管小組事前已協議由盟○公司主標，日○公司、百○公司、國○公司陪標，惟當日高雄榮民技術勞務中心亦參與競標，開標結果，高雄榮民技術勞務中心報價最低，因不願減價退出，由黃○雪代表之盟○公司減價，黃○雪為探詢底價，乃以手勢比「九二」(代表底價是否九百二十萬元)，甲○○明知依規定不能洩漏應秘密之底價，為感謝黃○雪並方便其得標，竟以搖頭、點頭之方式，對其主管之開標事務，搖頭表示未接近底價，黃○雪乃比「九一」(代表底價是否九百十萬元)，甲○○即點頭表示已接近底價，使黃○雪以九百零九萬六千元近底價得標。㈢丁○○於八十三年五月九日接任前開業務後，堅持第一次公開招標須以劃撥方式領取標單，配管小組會長黃○雪為便利會員直接領取標單，省去郵政劃撥手續，或能在期限外拿到標單，繼續參加投標，乃於八十三年七月十二日，召集配管小組之委員陳○發、馮○基、林○發、楊○進、李○宗等人，開會決議由楊○進負責致送丁○○交際費一萬元。八十三年七月十四日，楊○進向配管小組會計林○美領取一萬元後，當晚即至高雄市○○區○○路○○○巷○○○號丁○○住處，將一萬元親交丁○○收受等情，認被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○均涉貪污治罪條例第五條第一項第三款受賄罪嫌；甲○○另涉一行為觸犯同條例第六條第一項第四款圖利罪及刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪嫌，與上開受賄罪嫌有牽連犯關係。但經原審審理結果，被告等四人犯罪均不能證明，因而維持第一審諭知甲○○、乙○○、丙○○無罪之判決，駁回檢察官對該三被告在原審之上訴，及撤銷第一審論處丁○○受賄罪刑之判決，改為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠曾任配管小組會長之黃○雪及會計林○美於法務部調查局高雄市調查處調查時，供證因為怕甲○○、丙○○、乙○○等負責開標作業者找麻煩，所以主動致送交際費，自八十一年八月至八十三年九月，按月每人致送一萬元，八十三年七月以前係由蔡○生、戴○盛負責執行， 嗣改 由陳○發致送，僅八十三年七月份丙○○部分由陳○發退回，其餘並無退款情形(肅他卷第三十、三十一、三十六頁)；蔡○生於檢察官偵查中供稱：錢是拿去交際用的，是黃○雪當前任會長時，約在八十三年五月份向林○美拿三萬元，其中一萬元在○○○○總廠內乙○○辦公室拿給他，另二萬元分別交給丙○○、甲○○，都是在辦公室交給他們等語(同上卷第五十一、五十二頁)。
原判決理由雖謂任何人員出入○○○○總廠須經管制及登記，蔡○生並未領有出入證件，且八十三年五月間蔡○生亦未進入○○○○總廠內洽辦事務之事實，業據負責辦理管制及登記業務之林○惠等人證述無訛，復有查詢出入登記資料之會簽公文、蔡○生所屬課生公司之包商工作人員出入證申請及核發資料可證，是蔡○生應無可能在前述時地交款予被告甲○○、乙○○、丙○○三人，其前開供述內容顯然欠缺真實性等語(第八頁二至八行)。但被告乙○○曾於調查時陳明：蔡○生確曾多次在辦公處所向我表示欲致送他們會裡之交際費給我(同上卷第一○一頁)，並於檢察官偵查中陳明調查時所言「實在」(同上卷第一○六頁)，原審對被告乙○○上開證言未予調查斟酌，遽認蔡○生應無可能在前述時地交付賄款，委有應調查之證據未予調查之違法。㈡黃○雪於檢察官偵查中供稱其指示林○美交錢給蔡○生，送給中油工事科人員作為交際用，錢拿給乙○○、丙○○、甲○○等人，是會裡決定的(同上卷第五十頁)，並稱其在調查時所作的筆錄「實在」(同上卷第一三五頁)，黃○雪電話被監聽之譯文報告復記載其於八十三年五月十四日向某不詳姓名男子稱「像甲○○幾位，我們都有孝敬，因為他(們)在(辦理)開標(事務)」(同上卷第十三頁)，嗣黃○雪於原審改稱調查時之供述不實在，其喜歡吹牛，電話中說有孝敬只是表示其比較有辦法等語，與上開偵查中之陳述不符，原判決未說明其如何取捨證據，逕以黃○雪在原審之供詞為判斷之依據，已非適法。且林○美於原審調查時，具結證稱配管小組的帳簿是其記錄，交際費是會長黃○雪叫其拿給蔡○生、戴○盛、陳○發、楊○進等人，經原審法官命其與蔡○生對質，林○美仍堅稱有交錢給蔡○生，帳簿有經配管小組總幹事黃○群看過，帳簿上記載「交際費」、「退還」等字樣是「他們」叫伊寫的(原審更㈠卷第八十三頁)；於八十三年七月間被推選為配管小組委員之林○發在調查時供稱：八十三年七月十二日委員會議係我新當選委員後第一次出席，本小組前曾於會員大會中決議要致送中油高廠領、開標人員交際費，當日會長黃○雪及出席委員乃依循上述決議分工……等語(肅他卷第一二四頁)，黃○雪、林○美所述八十三年七、
八、九月間陳○發、楊○進有支領交際費等情，經原審查核扣案配管小組收支帳簿及黃○群日記簿內容，亦認楊○進確有向林○美領取一萬元交際費欲送給丁○○，陳○發並經原審前審以其侵占配管小組之交際費判處罪刑確定(八十五年度上訴字第八三一號)，倘蔡○生並未向林○美領取行賄之交際費，何以黃○雪、林○美會為不實之供述？且所指八十三年七月以後支出交際費情形，復與配管小組收支帳簿及黃○群日記簿內容符合？倘蔡○生曾向林○美領取，其有無將行賄之交際費致送甲○○、乙○○、丙○○三人？如未交付，該款流向何處？以上各節，原審並未一一釐清，為必要之論斷，亦有查證未盡及理由欠備之違誤。㈢原判決理由謂「帳簿應屬從事商業之人依業務習慣所制作日常商務往來之紀錄，通常頗具正確性及可信性，但如上所述並徵諸上揭帳簿之紀錄，亦與正規帳簿之記載不甚相符，況一般商人多設有內帳及外帳，以備應付稅捐稽征機關之查核，其記載自非可信。」但何以一般商人多設有內帳及外帳，以備應付稅捐稽征機關之查核，能據以判斷林○美在帳簿上之記載不可信，原判決並未闡述明白，且既謂帳簿上之記載不可信，又採扣案之帳冊為證據，認定楊○進確有向林○美領取一萬元交際費欲送給丁○○(原判決第十三頁九至十二行)，亦屬矛盾。㈣原判決以楊○進於調查及偵查中固指其領得一萬元後，有送交給被告丁○○，但其行賄之目的，係在於方便領取標單，而丁○○並未違反規定，方便配管小組第一次招標時可不採用劃撥方式領取，認丁○○並未收受賄款。然黃○雪電話被監聽之譯文報告記載其於八十三年七月二十九日與丁○○通話，丁○○稱「你的案都處理好了！你隨時來這裡拿幾份(標單)，都全部給你，你章子蓋一蓋就全部辦成了」，同年八月九日二人通話時，丁○○稱「朱太太(指黃○雪)七二的(是)明○(公司)，你再去跟他談，你知道喔！」(肅他卷第八十八、八十九頁)，黃○雪於調查時亦稱丁○○在ＤＡ－八三○七二號工程八十三年八月五日第三次招標截止投標前，曾於八十三年七月二十九日以電話通知其去領取三份標單(同上卷第一一四頁)，原判決理由雖謂該次領標是屬第三次標，不需要劃撥領取，且中油公司八十三年九月七日第八一七次廠務會報有決議「為避免投標廠商不足造成流標，請主動通知合格廠商前來投標」，可證明丁○○所為未違反規定云云。但依前開譯文報告所載，丁○○向黃○雪稱「你隨時來這裡拿幾份(標單)，都全部給你，你章子蓋一蓋就全部辦成了」，非僅通知黃○雪拿一份標單參與投標而已，究竟上開通話意何所指？中油公司對標單之領取如何規定，是每一廠商只能領取一份或可代理其他廠商領取？此與判斷丁○○所為有無違反規定，關係頗切，原審未予調查究明，遽認不能證明丁○○犯罪，併有可議。以上情形，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院依職權得調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官吳昆仁法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月十日：