裁判字號：最高法院94年台上字第1368號民事判決
裁判日期：民國94年07月28日
裁判案由：確認抵押權不存在
最高法院民事判決九十四年度台上字第一三六八號
上訴人甲○○訴訟代理人 何啟熏 律師上訴人戊○○
40號訴訟代理人 許啟龍 律師上訴人丁○○訴訟代理人 許朝財 律師上訴人己○○即 陳春
2號訴訟代理人 康勝男 律師上訴人 晏昇 建設股份有限公司
連日建設股份有限公司乙000000000 陳余阿梅 即余上訴人丙○○被上訴人萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 許勝發 訴訟代理人 蕭佳灶 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十三年五月十一日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度重上更㈠字第一四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於撤銷上訴人間抵押權設定行為及命上訴人甲○○、戊○○、丁○○、己○○塗銷抵押權設定登記暨各該訴訟費用廢棄，發回台灣高等法院。
理由按本件被上訴人依民法第二百四十四條第一項訴請撤銷上訴人甲○○、戊○○、丁○○、己○○（下稱甲○○等四人）與上訴人晏昇建設股份有限公司（下稱晏昇公司）、連日建設股份有限公司（下稱連日公司）、陳余阿梅、丙○○（下稱晏昇公司等四人）間之扺押權設定行為，訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定，雖僅甲○○等四人提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，其效力及於晏昇公司等四人，爰將晏昇公司等四人併列為上訴人，合先敍明。
次查被上訴人主張：晏昇公司邀丙○○、陳余阿梅為連帶保證人自民國八十四年六月六日起至八十五年十二月三十日止陸續向伊借款十四筆共新台幣（下同）三億七千六百七十萬八千七百四十八元，並交付連日公司簽發面額共計三億二千九百八十二萬三千一百三十九元支票以為擔保，屆期借款未獲清償，支票提示亦遭退票。晏昇公司等四人於八十五年九月二十五日提供渠等所有如原判決附表二所示建物（下稱系爭建物）及其坐落如原判決附表一所示土地設定債權額二億二千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）與甲○○等四人，以為甲○○等四人既存債權之擔保，並於同年月三十日完成抵押權設定登記，是項抵押權設定屬無償行為，且已害及伊之債權，伊自得依民法第二百四十四條第一項規定聲請法院撤銷等情。求為撤銷晏昇公司等四人與甲○○等四人間就系爭建物所為抵押權設定之債權及物權行為，暨命甲○○等四人塗銷該抵押權登記之判決（被上訴人另先位聲明及其他備位聲明請求部分，業受敗訴判決確定）。
上訴人則以：甲○○等四人貸款與晏昇公司時，即與之約定屆期如無法清償，應設定抵押權以為擔保，系爭抵押權之設定，並非無償行為。又系爭抵押權之設定是否有害及被上訴人之債權，應以設定時之價格為判斷，被上訴人以事後八十七年六月之鑑定價格謂其債權受有損害，自屬無據。又戊○○已於被上訴人提起本件訴訟前之八十六年六月十二日將系爭抵押權讓與訴外人 黃喜枝 ，被上訴人不得再訴請戊○○塗銷該抵押權等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判如其上述聲明，係以：晏昇公司及訴外人 韋國奇 等十七人於八十二年間提供渠等所有坐落桃園縣○○鄉○○段三五一至三五七、三
五九、三六五、三六九、三七五、三七六、三七八至三八二地號土地十七筆（下稱系爭十七筆土地），合作興建地下三層及地上十三層建物（下稱合建建物），並於八十四年五月二十九日以該十七筆土地設定本金最高限額四億二千萬元抵押權與被上訴人（下稱原抵押權），作為渠等向被上訴人借款之擔保。 嗣晏昇 公司邀同上訴人丙○○、陳余阿梅為連帶保證人，自八十四年六月六日起至八十五年十二月三十日止陸續向被上訴人借款共三億七千六百七十萬八千七百四十八元，並交付連日公司簽發支票以為擔保。晏昇公司等四人於合建建物竣工後，於八十五年九月二十五日與甲○○等四人訂立抵押權設定契約，將渠等分得之系爭建物及其土地，設定債權額二億二千萬元之抵押權與上訴人甲○○等四人，並於同年月三十日完成登記。惟依甲○○提出之存摺劃紅線部分之貸放款項紀錄所示，其所稱共貸五千餘萬元與晏昇公司及其負責人 陳永連 之時間，係在八十五年六月之前，戊○○執有陳永連簽發票載發票日自八十五年八月十六日起經提示不獲兌現之支票面額合計二千二百七十二萬七千六百元，丁○○執有晏昇公司於八十四年十一月三十日簽發面額三千五百萬元及連日公司於八十五年一月至三月間簽發面額共八千萬元本票， 陳燕筑 自承係於八十四年八月九日起至八十五年二月十五日止將借款共三千四百六十八萬元匯入晏昇公司及陳永連帳戶，可見甲○○等四人與晏昇公司、陳永連間之借貸關係均發生在系爭抵押權設定登記前。而甲○○等四人不能證明借貸時與晏昇公司等四人已有設定抵押權之約定，則晏昇公司等四人於嗣後設定系爭抵押權與甲○○等四人，以擔保已存在之債務，應屬無償行為。晏昇公司等四人於八十五年九月三十日另以渠等分得合作建物中之八一五至八
一七、八五○至八五二號建物及其坐落土地應有部分（下稱八一五號六建物及其土地）為 褚世華 、 莊秀美 、 陳國榮 （下稱褚世華等三人）設定一億三千萬元之抵押權（下稱褚世華等三人之抵押權）。又被上訴人於系爭十七筆土地地主就分得建物辦妥保存登記及按其使用基地應有部分分別登記後，因無從拍賣晏昇公司以外其餘地主分得建物及其土地應有部分，乃於八十六年十二月二十九日受讓褚世華等三人之抵押權，而塗銷其餘地主分得建物使用土地應有部分之抵押權登記，即變更原抵押權權利內容為晏昇公司所有三五一至三五五、三五七、三五九、三六五、三六九、
三七五、三七六、三八一地號土地應有部分各二分之一、三五六地號土地應有部分四分之三、丙○○所有三七八、三七九、三八二地號土地，晏昇公司、丙○○共有三八○地號土地應有部分十分之八。再者，債務人之無償行為是否害及債權人之債權，應以債務人所為無償行為為基準點，惟系爭建物及其基地於八十五年九月三十日系爭抵押權設定時並無客觀交易價額可資參酌，衡之被上訴人於八十七年間行使抵押權，聲請第一審法院拍賣上開變更後抵押土地、八一五號六建物及其土地，與系爭建物，經該法院民事執行處核定第一次拍賣底價為土地部分一億八千一百六十五萬四千元、建物部分四億零四百零一萬八千元，於第一次拍賣，無人應買，乃減價為土地部分一億四千五百三十三萬二千元、建物部分為三億二千三百十三萬元（八一五號六建物九千二百七十五萬元、系爭建物二億三千零四十八萬元），於八十八年十一月十七日第二次拍賣，仍無人應買，再減價進行第三次拍賣，無法拍定，可推知上開標的物變價所得應不致超過第二次拍賣底價。系爭抵押權設定時，被上訴人對晏昇公司有三億四千九百八十二萬三千五百八十四元之債權尚未獲償，依上開第二次拍賣底價觀之，被上訴人可得優先受償部分為抵押權標的之土地及八一五號六建物部分之價格共計二億三千八百零八萬二千元，而系爭建物價格中，甲○○等四人可優先受償二億二千萬元，餘額一千零四十八萬元縱由被上訴人受償，被上訴人可受償金額亦不超過二億五千萬元，足見晏昇公司等四人以系爭建物為甲○○四人設定系爭抵押權，造成被上訴人之債權未能全部獲償，自有害及被上訴人之債權。從而，被上訴人依民法第二百四十四條第一項規定請求撤銷晏昇公司等四人與甲○○等四人間就系爭建物所為抵押之債權及物權行為，暨命甲○○等四人塗銷該抵押權登記，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人固得依民法第二百四十四條第一項規定聲請法院撤銷之，惟是否有害及債權，應以債務人行為時定之。晏昇公司等四人於設定系爭抵押權時，其財產狀況如何？除系爭建物及土地外，有無其他財產？原審俱未調查，即認渠等設定系爭抵押權之行為有害被上訴人之債權，已嫌速斷。且原審並未說明被上訴人所聲請拍賣晏昇公司等四人所有之建物及其土地於八十五年九月三十日系爭抵押權設定時之交易價額，是否有無法調查之事由，亦未審酌該等不動產於八十五年九月三十日至八十八年十一月十七日第二次拍賣時，是否有跌價情事，遽謂該等不動產於系爭抵押權設定時並無客觀交易價額，逕以第二次拍賣底價作為認定晏昇公司等四人設定系爭抵押權與甲○○等四人之行為有害被上訴人債權之依據，亦有可議。次查塗銷抵押權登記，僅登記名義人始有權為之。戊○○抗辯其於被上訴人提起本件訴訟前之八十六年六月十二日業將系爭抵押權讓與黃喜枝等語，並提出土地登記簿謄本為證（見一審卷㈡第二五九頁、原審更字卷㈡第二四三、二四四頁），果爾，戊○○已非系爭建物之抵押權人，乃原審竟命其塗銷系爭抵押權，尤難謂合。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十八日
最高法院民事第八庭
審判長法官劉延村
法官陳重瑜法官黃秀得法官葉勝利法官劉福聲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月十一日
Ｋ