最高法院94年度台上字第4045號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第4045號刑事判決

裁判日期：民國94年07月28日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十四年度台上字第四０四五號
上訴人甲○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年九月二十日第二審更審判決（九十一年度少連上更㈠字第三三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第三四四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、被害人 賴女 （年籍詳卷）歷次陳述：「渠進廁所時，被告有無進入」、「被告究插入被害人陰道幾次，有無射精」、「在何處姦淫」、「被告生殖器是軟或硬」，均前後矛盾，其真實性如何？均未明瞭，原審未加究明仍以被害人賴女前後不一之供述，作為認定上訴人甲○有罪之依據，其採證有違經驗法則。㈡、被害人賴女之陰道內及內褲並無精液反應，且依其所述「一坐一站」情節，上訴人之陰莖根本無法插入被害人陰道內，則被害人下體流血，究係上訴人以手撫摸造成處女膜破裂之猥褻或係強制性交？均有待詳查。原審就此全未審酌，即逕以認定上訴人坐在浴缸邊緣，將賴女拉至前面，以其生殖器插入賴女之陰道，亦有違經驗法則。㈢、上訴人於第一審即已供稱：「我已倒陽二十多年了，不可能做此事。」，現經台北醫學院附設醫院檢驗，證實上訴人確實患有靜脈漏血症所引起之血管性陽萎。嗣經國立台灣大學附設醫院再為鑑定，亦證實上訴人患有靜脈性陽萎，注射前列腺素Ｅ１後，陰莖只能達膨脹，但是無硬度，若欲行性交，應該相當困難。上訴人應有嚴重的靜脈性陽萎，此為永久性變化，無法以藥物治療。是上訴人一再辯稱：「經注射藥劑，生殖器仍無硬度，如何強姦被害人？」。原審猶以推理臆測之詞遽為上訴人論罪科刑，其判決即難謂無違法。㈣、上訴人腿部裝置人工關節，根本無法坐在狹窄之浴缸邊緣，對被害人性侵害，且上訴人坐在法庭平順寬大有靠背的椅子上仍坐立難安，如何能坐在無扶手之浴缸邊緣姦淫被害人？原審就此全未加調查，即率以上訴人如事實欄所認定坐在浴缸邊緣上，應非無不能，而逕為上訴人有罪之認定，亦顯有違經驗法則及有未盡證據調查必要能事之違背法令云云。
惟查本件原判決撤銷第一審所為上訴人甲○科刑之判決，改判仍論以上訴人姦淫未滿十四歲之女子罪刑（有期徒刑三年），係以上開事實，依憑被害人賴女、賴女之母之指證，及承辦本案員警 林明德 、內政部警政署刑事警察局法醫室 黃女恩 之證述，且被害人賴女於案發當天至醫院驗傷結果，證明其陰部出血，處女膜八點鐘方向有裂傷及瘀血，有長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見警卷第十二頁）。參以被害當天被害人下體雖有出血，處女膜破裂及瘀血，被害人賴女一再指訴及卷附浴室現場照片三幀（見警卷第十三、四頁）等證據綜合判斷，據為裁判論斷之依據。並敘明：㈠、被害人賴女對於上訴人對其為性侵害時，究係坐於馬桶上或浴缸邊緣一節，所供雖有不一之處，但賴女於二次警訊時均未指述上訴人坐於何處，賴女僅於偵查中指述上訴人坐在馬桶上一次（見偵查卷第五頁背面），其餘多次訊問則均指稱：上訴人係坐在浴缸邊或大桶子（按浴室內僅有浴缸可稱之為大桶子）上，且賴女於偵查中供述上訴人坐在馬桶上時，經檢察官提示浴室照片後，隨即又稱是坐在浴缸邊（見偵查卷第五頁背面），故應認賴女於偵查中原先指述之「馬桶上」是語意不清所致，當以賴女見到浴室照片後所供之上訴人位置以坐在浴缸邊較為可採。至於賴女指述上訴人流出黃黃的尿或稱沒有在伊體內留下白白的液體等語，因上訴人有可能一插入後就變軟，無法射精而流出尿液，自無精液，僅有尿液，是賴女此部分指述，並無矛盾之處。且上訴人有無射精，尚非上訴人有無以性器官侵害賴女之犯罪構成要件，故尚不足據以否定賴女供詞之真實性。另被害人賴女雖為智力有障礙之人，但賴女於案發時為五年級之學生，賴女之學習速率和書寫能力雖低於一般同齡兒童，且注意力易分散，表達有時不是很有條理，聽話能力也低於一般同齡兒童，但賴女在認知能力上，及在學業能力上，在動作行動能力上，在社會人際能力上，在情緒控制能力上等綜合判斷，被害人賴女具有學習動機強、記憶力強、生活自理能力佳、環境適應能力佳、自我認知正向發展、理解能力強、有主見、個性樂觀、開朗笑口常開等之優點，此有該台北縣瑞芳國小經台北縣鑑輔會民國八十七年九月鑑定資料一份附卷可稽（見上訴卷第五十頁至五十三頁）。由是足見被害人賴女確能清楚判別人體之器官並能清楚記憶並表達一定程度之意思，其就本件被害情節作連續性及核心事實前後一致之陳述，實符合賴女之心智呈現，要無疑義。另外賴女被害時年僅十歲，縱係一般兒童之陳述，就事件發生之細節，亦多有前後不能連貫之情形，何況被害人係一智力較弱之人，是自不能以其對犯罪事實以外之供述略有不合，即認其所述均不可採。㈡、上訴人雖辯稱已陽萎多年，不可能強姦被害人云云，並提出台北醫學院附設醫院診斷證明書乙紙為證（見上訴卷第二十三頁）。惟查上訴人係於八十八年五月五日就診得知患有「血管性陽萎」，係在本案發生時間後，至於上訴人患該症狀之可能最早始期為何，並無法斷定，此有台北醫學院附設醫院病歷查詢意見會簽表（見上訴卷第三十一頁）及台灣大學醫學院附設醫院查詢病歷資料會簽意見表（見上訴卷第九十三頁）各乙份在卷可稽，在醫學上亦無法判定上訴人於八十七年七月二十六日能否勃起，亦有台灣大學醫學院附設醫院（八八）校附醫秘字第二七七四八號函附卷可證（見上訴卷第九十五頁），尚不能以此據為認定上訴人不可能於本案案發時間（即八十七年七月二十六日）強姦被害人之依據，是其就此所辯尚非可採。㈢、上訴人另又辯稱：案發時伊腿部裝有人工關節，不能彎曲，不可能於廁所姦淫被害人云云。惟查：上訴人腿部雖裝有人工關節，但慢慢的仍能全部蹲下，且自行站起，此已經原審勘驗屬實（見原審卷九十一年八月二十九日訊問筆錄），既然上訴人可以完全蹲下，自當能坐於廁所內浴缸邊上，且上訴人所述情節僅指右腳裝有人工關節，有其所提出瑞芳醫院診斷證明書為證（見上訴卷第三十六頁），其仍可以坐馬桶，亦已據上訴人於原審法院前審調查時自認在案（見上訴卷第三十九頁）。則上訴人如事實欄所認定坐在浴缸周緣之上，並絕無不能，其上揭辯詞，亦不足採。㈣、另對於採自被害人賴女之陰道棉棒、陰道抹片及所穿內褲，經鑑定結果雖未發現任何精液反應，此有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙附卷可證（見第一審卷第二七頁）。然刑法所謂性交只要是以性器進入他人性器之行為，即屬之，至於上訴人有無射精則非構成要件，從而於被害人賴女陰道或內褲上雖未採到上訴人之精液，亦尚難以此即認上訴人未對賴女為性交，而為有利於上訴人之認定。至被害人內褲雖然發霉，惟仍有就內褲鑑定，並無精子反應，且因內褲鑑定與陰道棉棒鑑定結果一致，所以內褲發霉沒有影響鑑定結果，在鑑驗通知書內註明僅是希望警方改善等情，已據內政部警政署刑事警察局法醫室黃女恩結證在卷（見原審卷九十一年八月二十九日訊問筆錄）。惟上訴人有無射精，並非刑法強制性交罪之構成要件，從而縱使上訴人未射精，就其刑事責任，並無任何影響，亦不能以未射精，即認賴女指述不實，因賴女從未指述上訴人有射精為自明。㈤、本件案發當天下午二時許被害人一人曾至上訴人住所，為上訴人所自認；另告訴人 賴母 供稱當天發現後，曾帶同被害人賴女去找到上訴人並加以指認，亦與上訴人自承當天下午四時左右，曾在外遇見告訴人賴母等人向伊質問，並表示要報警告伊等語（見警卷第八頁背面）相符。再參以承辦本案員警林明德於第一審證稱：被害人「當天下午就把內褲送到派出所」（見第一審卷第三十頁）。證人 方金富 於警訊時證稱：「我於八十七年七月二十六日下午十六時許知道的」（見警卷第九頁背面）、 胡辰忠 於警訊時證稱：「我是二十六日下午十七時左右才得知此事」（見警卷第十頁背面）等語，則當天下午約四時左右，告訴人賴母確曾質問過上訴人，並於其後報警應堪認定。又被害人確於當天晚間七時三十分到基隆市長庚紀念醫院驗傷，有該院驗傷診斷書記載明確（詳警卷第十二頁），經綜合上情，自被害人賴女當天下午二時許離開上訴人住所，至告訴人賴母於下午四時許質問上訴人並報警，再於晚間七時三十分到醫院驗傷，其發生時間密切接近，而驗傷結果被害人賴女確有遭受性侵害之情形，亦有該院驗傷診斷書在卷可稽。自足認定被害人賴女所指上訴人於其家中浴室中姦淫伊之情節確與事實相符。而上訴人對於被害人賴女當天到伊住所做了何事之供述前後不一，顯見上訴人所稱當天下午之行跡，同無可信等情綦詳。原審本於調查所得資料，認上訴人之犯行至堪認定，應依法論科，在判決理由內均已詳加指駁論述審認明白，核與卷內證據資料尚無不合，核其採證運用與證據法則，並無違背。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。倘其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。本件原判決於理由二之８內載敘：賴女所稱上訴人尿尿的地方軟軟的，硬硬的先後不同，原審認上訴人要插入賴女陰道時，陰莖是硬硬的，但因上訴人當時陰莖勃起已有障礙（至八十八年檢查則已承陽萎），故勃起插入後立即變軟，因為賴女智障，且年紀尚幼，所以賴女才會依據其所見陳述硬硬的，軟軟的，看似矛盾，實則與事實相符之立論依據（原判決第十頁倒數第四行起至第十一頁第一行），復已審認闡述明白，亦核無上訴意旨所指原判決採證有違論理法則、判決不適用法則及未盡證據必要性調查之違法情形。至其餘上訴意旨，就屬原審採證認事之職權行使，或原判決已說明事項，徒憑己見任加指摘，而為事實問題之爭執，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年七月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月四日
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