臺灣高雄地方法院102年度訴字第40號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第40號刑事判決

裁判日期：民國102年03月28日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第40號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許書雅
陳銀泰上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第36148號、101年度偵字第6717、9984、1645
1號），本院判決如下：
主文許書雅犯轉讓第一級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年貳月。
應執行有期徒刑壹年陸月。
陳銀泰幫助犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。
事實
一、許書雅明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟分別基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於下列時間、地點，為下列轉讓第一級毒品之行為：㈠於民國100年10、11月間某日，在黃ＯＯ位於高雄市○○區○○路○○○號之住處內，無償轉讓數量未逾淨重5公克以上之第一級毒品海洛因予黃ＯＯ施用。㈡於100年12月間某日，在黃ＯＯ上開住處內，無償轉讓數量未逾淨重5公克以上之第一級毒品海洛因予黃ＯＯ施用。
二、陳銀泰亦明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款所定之第一級毒品，且知悉許書雅交付予黃ＯＯ之物為毒品，猶基於幫助轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於事實欄第一項㈠所載之時間前不久之某時許，駕駛車牌號碼不詳之自用小客車搭載許書雅前往事實欄第一項㈠所示之處所，以便利許書雅無償轉讓數量未逾淨重5公克以上之第一級毒品海洛因交予黃ＯＯ施用。
三、案經內政部警政署刑事警察局、高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力，必符合上開例外規定時，始具有證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，縱其中有一部分不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。經查，證人黃ＯＯ於本院審理中就被告許書雅是否於事實欄第一項㈠、㈡分別所載之時間、地點，提供數量不詳之第一級毒品海洛因予其施用等相關情節，其所為之證述內容與先前其於警詢之陳述有所不同(詳後述)，然觀諸證人黃ＯＯ於警詢陳述時之筆錄記載，均是採取一問一答之方式，並經警提供犯罪嫌疑人之照片予其確定、辨識後，其明確供述被告許書雅之綽號為「小書」，及被告許書雅於伊所述之時間、地點，無償提供第一級毒品海洛因予伊施用之相關過程等情，此有證人黃ＯＯ之警詢筆錄在卷可稽，堪認警員製作證人黃ＯＯ之詢問筆錄時，均係依法定程序為之，並無違法取供之情事，其陳述之信用性已受保障。再衡諸其於警詢時之陳述，並未直接面對被告，心理並無受到外力壓力，其顯較有為任意陳述之可能，其陳述之憑信性甚高，及嗣後證人黃ＯＯ於審判時亦命以證人身分到庭，供被告許書雅對證人黃ＯＯ進行詰問程序，被告許書雅訴訟上之詰問權已獲得確保等節，就證人黃ＯＯ於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量，本院認證人黃ＯＯ於警詢時之陳述顯具有較可信之特別情況，且此警詢陳述，就判斷被告許書雅有否成立本件轉讓第一級毒品海洛因之犯行，實有參酌之必要性，依本件相關卷證判斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替，實有使用證人黃ＯＯ此部分警詢陳述之必要性，自為證明本件被告 許書雅賢 本件轉讓第一級毒品海洛因犯罪存否所必要，則依刑事訴訟法第159條之2之規定，堪認證人黃ＯＯ於警詢之陳述，自應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決下列所引用之書面證據及供述資料，其中傳聞證據部分，業經被告陳銀泰、許書雅對於本院準備程序及審理中均表示同意有證據能力(見本院審訴卷第54、55頁、本院訴字卷第92頁正面)，且均未於本案言詞辯論終結前爭執其證據能力，本院復審酌該等書面陳述作成時之情況，並非非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本件論罪之證據，均與本案待證事實具有相當關聯性，則依上開規定，堪認該等證據，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之依據及理由：
一、訊據被告陳銀泰固不否認其曾於如事實欄第二項所載之時間，駕駛車牌號碼不詳之自用小客車搭載被告許書雅前往證人黃ＯＯ位於高雄市○○區○○路○○○號之住處前之事實，惟矢口否認有何幫助被告許書雅轉讓第一級毒品海洛因予證人黃ＯＯ之犯行，辯稱：伊與許書雅當天是先到看守所會客後，伊於回程途中才順便載許書雅去黃ＯＯ的住處，伊係事後才知道許書雅當天交付予黃ＯＯ的是毒品云云(見本院審訴卷第52頁)；另訊據被告 許書雅固 不否認伊有於事實欄第一項所載之時間，前往證人黃ＯＯ上開住處之事實，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，先辯稱：伊是拿糖給黃ＯＯ云云(見本院審訴卷第52頁)；復辯稱：伊當天係要去黃ＯＯ家拿朋友要吃的牛排、雞排，所以伊就叫陳銀泰於回程途中順便開車載伊去黃ＯＯ開的牛排店，伊後來到黃瑞隆上開住處2樓施用毒品時，發現沒有帶到海洛因，只有帶到葡萄糖粉，而且因為黃ＯＯ叫伊下樓，伊匆忙中把該包葡萄糖粉留在黃ＯＯ家，另1次是黃ＯＯ擅自從 伊包包 拿海洛因後才告訴伊，伊沒有主動拿海洛因給黃ＯＯ施用云云(見本院訴字卷第112頁背面至第114頁背面)。經查：
㈠被告陳銀泰於100年10、11月間某日，駕駛車牌號碼不詳之
自用小客車搭載被告許書雅前往證人黃ＯＯ位於高雄市○○區○○路○○○號之住處，及被告許書雅曾於100年12月間有前往證人黃ＯＯ上開住處等事實，此為被告陳銀泰於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱(見偵字第36148號卷第17、12
5、156至158、203頁、本院審訴卷第52頁、本院訴字卷第109頁背面至110頁背面)，並據被告許書雅於偵查及本院審理中供述在卷（見偵字第9984號卷第8、9頁、本院訴字卷第112頁背面至114頁背面），復經證人黃ＯＯ於警詢、偵查及本院審理中證述綦詳(見警卷第58500號第6、7頁、偵字第36148號卷第198、199頁、本院訴字卷第100頁正面至第107頁正面)，並有黃ＯＯ指認許書雅之高雄市政府警察局仁武分局指認對象照片紀錄表、黃ＯＯ指認許書雅之照片、黃ＯＯ之偵辦毒品案件嫌犯尿液採證檢驗對照表、黃ＯＯ之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄101年1月13日KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告各
1份(見警卷第58500號第9、10、14、15頁)在卷可稽，是此部份之事實，應堪認定。
㈡被告陳銀泰、許書雅雖各以前詞置辯，惟查：
⒈證人黃ＯＯ固於本院審理中證述：我曾打過電話給許書雅，
許書雅都跟我說好，但都沒有來。後來許書雅曾來過我家，我有看過許書雅在我們2樓的客廳原本我母親在住的房間，把門關起來，我想說許書雅可能是在那裡吸食毒品，我就敲門，但許書雅沒有開門，我就叫我兒子去告訴許書雅說東西煮好了請她下來，我看許書雅下來後，我就自己跑上樓去翻她的袋子拿毒品來使用，但是用了都沒有效。我有打電話叫許書雅來，那次在電話中許書雅告訴我她剛好要來店裡面，因為許書雅都會來店裡打包一些食物去跟 黃建耀 會客，那次她來店裡包東西時，她一樣是在客廳房間裡鎖門，後來我叫我兒子去叫她，她聽到我們家人的聲音可能覺得不好意思，就回答說「等一下、等一下」，許書雅下樓後，我就馬上上樓查看桌上，發現許書雅在匆忙之間被叫下來有東西還沒收好，她只有人下樓，東西都還放在那裡，我看到有1包東西放在客廳桌上，因為我施用海洛因已有幾十年，所以我一看就知道是我們平時在吸食的海洛因，當時我下樓後有跟許書雅說「我在難過，那包我就先用了」，她就說「沒關係，好啦」。我當時有施用該包海洛因，但我沒有整包拿走，我只摳一點起來足夠使用1次的量而已。我只有施用許書雅的海洛因1次，就是在我去製作警詢筆錄前幾個月即100年10月至11月間，該次我有將許書雅留下的東西摳一些來使用，而且在施用後沒有效果，所以我覺得那並不是海洛因，之後我就再也未曾向被告許書雅拿海洛因使用，因為後來在我要去仁武分局做筆錄之前有好一段時間都找不到許書雅。因為警察來找我的時候，我對許書雅很不諒解，我也不曉得警察是為什麼來找我，當時警察告訴我許書雅說我和我兒子的毒品都是向她拿的，她都有拿毒品給我兒子，但我兒子並沒有在施用毒品，我兒子是做生意的老實人，許書雅也不曾給我毒品，莫名奇妙警察就來家裡，我想說我跟妳（指許書雅）要毒品都不曾要到，我只是拿了妳（指許書雅）1次東西(指海洛因)，結果注射後發現那不是海洛因，都沒有反應，妳（指許書雅）卻告訴警察東西(指海洛因)是妳給我的，所
以我對許書雅真的很不諒解。我在警局驗尿的這次，我有施用毒品(指海洛因)，但該次所施用之毒品(指海洛因)不是跟許書雅拿的，我還有另外的來源等語(見本院訴字卷第
102頁背面至第106頁背面)；惟觀之其於本院審理中所證：我是因我姪子黃ＯＯ的關係而認識許書雅，至我被查獲時我與許書雅認識大約只有1個月左右，因為我之前就有吸食海洛因的習慣已經很久了，從我2、30歲就開始吸食，愈吃身體愈不好，經濟狀況也不好，我後來知道我姪子黃ＯＯ也有吸食海洛因，我沒錢可以買海洛因時都會找黃ＯＯ要，黃ＯＯ不會跟我拿錢，我都是直接打電話叫黃ＯＯ過來。因為黃ＯＯ的父親與我是結拜兄弟，黃ＯＯ與我兒子是國中同學，而黃ＯＯ之父母親比較早逝，所以黃ＯＯ在國中畢業那段時間都住在我家，但黃ＯＯ於案發前後該段時間內並沒有住在我家。我是在黃ＯＯ入獄之後我才認識許書雅的，因為後來我一直找不到黃ＯＯ，輾轉得知黃ＯＯ已經入獄，但我打黃ＯＯ的手機有響，但是沒有人接聽，我就跟我兒子說黃建耀的手機沒有停機，我兒子說可能是許書雅在使用。因為之前黃ＯＯ與許書雅曾經一起來我兒子經營的牛排店吃東西，我兒子因此才認識許書雅，進而得知黃ＯＯ的手機後來是許書雅在使用的。後來我跟我兒子在聊天，我兒子告訴我「耀仔（指黃ＯＯ）真的很糟，好好的1個女孩子跟他在一起，被搞到也在吃藥仔（臺語，指施用毒品）」等語，我就知道許書雅也有在施用海洛因。等到有一天我毒癮犯了，拿不到毒品，也沒有錢可以拿毒品的時候，我就請我兒子幫我問問看許書雅，後來我知道許書雅的電話後，我就直接打電話給許書雅等語(見本院訴字卷第100頁正面至第102頁背面)；其又於100年12月22日警詢中證述：我所吸食的海洛因，是1名綽號「小書」時女子所提供給我的，編號11許書雅是綽號「小書」的女子無誤，許書雅都是到我家拿海洛因給我的，許書雅都是免費提供給我，每次約1至2天就會到我家找我，每次的量都0.3公克左右。許書雅從(100年)11月中旬開始提供毒品給我吸食，到現在(即100年12月22日)約
1個月了。因為許書雅之前的男朋友黃ＯＯ從小就住在我家，之前黃ＯＯ也都會提供毒品給我吸食，所以許書雅看我身體不舒服的時候，也會免費提供給我吸食。我與許書雅之前都沒有來往，是因為許書雅男朋友黃ＯＯ被關後，許書雅說要幫男朋友請律師，才開始來找我，我都是傳簡訊給許書雅說我身體不舒服，許書雅就會拿毒品過來給我等語（見警卷第58500號第6、7頁）； 其復 於101年3月14日偵查中證述：許書雅是是我姪子黃ＯＯ的女友。我之前是跟外面的人拿毒品的，但藥頭被抓到之後我就沒有毒品來源，我知道許書雅也有在吃(毒品)，所以我就跟許書雅拿，大約是仁武分局找我去做筆錄1個月前約去年(即100年)10、11月，許書雅給我毒品，沒有跟我收錢，我跟許書雅拿過2、3次
(毒品)，在我家(高雄市○○區○○○路○○○號住處，許書雅在施用時，我會跟許書雅要海洛因，因為許書雅常來我家，我會拿煮好的食物託許書雅拿去給在監獄的黃ＯＯ，所以許書雅有時會在我家施用毒品等語(見本院訴字卷第198、199頁)；其又於101年4月6日警詢中證稱：我的海洛因來源是許書雅給我的，我忘了許書雅給我(毒品)的時間，就是許書雅在我家施用時，我跟許書雅拿的，許書雅大概每隔2、3天就會提供海洛因給我吸食，大概2、3次，許書雅提供我海洛因之日期大概在100年11月中旬起至100年12月22日，地點都在高雄市○○路○○○號。許書雅提供我吸食海洛因，都是免費提供吸食等語(見警卷第58500號第17、18頁)。而互相勾稽證人黃ＯＯ於警詢、偵查及本院審理中之證述，顯見其就如何認識被告許書雅之過程及緣由及自認識被告許書雅後即多次聯絡被告許書雅索取海洛因施用等節所為之證述均屬一致；再互相印證、比對證人黃ＯＯ於警詢及偵查中所證各節，亦見其就伊認識被告許書雅後，由被告許書雅於上述期間無償提供海洛因予伊施用之過程等相關各節，所為之證述亦均大致相符；復佐以其於本院審理中就伊與被告許書雅認識之過程及被告許書雅在伊家施用海洛因時，許書雅會提供海洛因予伊施用之情況等節，所為之證述亦屬相符，足認證人黃ＯＯ此部分所證，應屬事實。至證人黃ＯＯ於本院審理中證稱伊只有拿過許書雅的海洛因1次，且該次施用並無效果，伊於100年12間被查獲時所施用的海洛因來源並非許書雅等語，惟核以被告許書雅於本院審理中供陳：我第1次於100年10、11月間，在去看守所會客回程途中，有請陳銀泰載我去黃ＯＯ家，但我沒有親手把毒品交給黃ＯＯ，那1次我只有帶到葡萄糖粉，另外有1次我自己去黃ＯＯ的店吃東西，我把包包放在樓上，黃ＯＯ有下來告訴我他有動我的東西(指毒品)，當時我只回答說「哦」等節(見本院訴字卷第112頁背面至第113頁正面)，足見其
2人就證人黃ＯＯ施用被告許書雅所有之第一級毒品海洛因之次數及施用海洛因之情況等節，所為之陳述顯然互有出入；又參以被告許書雅於本院審理中先辯稱：伊給黃ＯＯ的是糖等語(見本院審訴卷第52頁)，又辯稱：伊那次將葡萄糖粉遺留在黃ＯＯ家桌子上，黃ＯＯ自己拿走了，不是我主動拿給黃ＯＯ，那次之後我就沒有再跟黃ＯＯ聯絡等語(見本院訴字卷第97頁背面、第99頁正面)；復辯稱：我第1次於
100年10、11月間，在去看守所會客回程途中有請陳銀泰載我去黃ＯＯ家，但我沒有親手把毒品交給黃ＯＯ，那1次我只有帶到葡萄糖粉，另外有1次我自己去黃ＯＯ的店吃東西，我把包包放在樓上，黃ＯＯ有下來告訴我她有動我的東西
(指毒品)，當時我只回答說「哦」等語，是互相勾稽、比對被告許書雅前開所辯，顯見被告許書雅先稱伊係提供「糖」予證人黃ＯＯ，又稱該包葡萄糖粉係伊遺留在證人黃ＯＯ家，是證人黃ＯＯ擅自拿去使用，且該次後伊就未再與證人黃ＯＯ聯絡，再辯稱證人黃ＯＯ曾擅自拿取伊的東西，1次是葡萄糖粉，1次是海洛因等情；綜合以上，足徵被告許書雅就證人黃ＯＯ施用伊所有海洛因之次數及過程，其前後所辯各節均不相符，亦與證人黃ＯＯ於本院審理中所證亦屬相違，業如前述，綜此各情以觀，則證人黃ＯＯ於本院審理中前揭所為之證述，除與被告許書雅事後所辯不符外，復為配合被告許書雅辯稱其所施用之物並非海洛因等語，然被告許書雅前開所辯各節，已有前述互為矛盾之處，從而，證人黃ＯＯ事後於本院審理中所為與其警偵所證不同之證述，是否與事實相符，顯非無疑。
⒉又核之被告許書雅於偵查中供述：「（問：有無賣安非他命
〈即甲基安非他命，下同〉給黃ＯＯ？）沒有。（問：有無賣海洛因給黃ＯＯ？）沒有。（問：有無提供海洛因給黃瑞隆？）黃ＯＯ一直拜託我給他，給黃ＯＯ2次，幾月間我忘了。去年〈即100年〉約12月，(我)拿去黃ＯＯ的住處給黃ＯＯ。」等語（見偵字第36148號卷第213頁），此核與證人黃ＯＯ於警詢及偵查中所證有關被告許書雅提供海洛因予伊之次數、地點及由 伊拜託 被告許書雅提供海洛因之情形等情之證述，顯屬一致。雖被告許書雅事後於本院審理中辯稱如上，惟被告許書雅前開所辯各節，顯然互有出入、互為矛盾，亦如前述，是否可採，已非無疑，是審以證人黃ＯＯ於本院審理中配合被告許書雅於本院審理中所辯，而證述伊施用被告許書雅遺留之海洛因，但伊施用後並無效果等語， 惟衡 以證人黃ＯＯ於警詢及偵查中已明確證述有關被告許書雅提供海洛因予伊施用之時間、地點、次數及相關過程，業如前述，雖證人黃ＯＯ於本院審理中證稱此等陳述係遭到警方詐欺所為(見本院訴字卷第106頁正面)，然其復證稱並未遭到檢察官不法訊問，亦未曾主張其於偵查中該等陳述有何非出於其自由意志之情，惟參以證人黃ＯＯ於偵查中仍為與其警詢中所證相同之證述，甚而證人黃ＯＯ於案發後已逾
4個月，經警方詢問其有關被告許書雅提供 伊海洛 因施用之過程，其仍為與其先前警、偵時所證相同之陳述等情，據上各情而論，可見證人黃ＯＯ於本院審理中翻異前詞所為之證述，是否為真，即非無疑。基此以觀，足見證人黃ＯＯ於偵查中並未受到檢察官不法訊問，但其嗣後所為之證述仍與其警詢中之證述相同，因之，足認證人黃ＯＯ於警詢及偵查中所為之證述，應係出於其自由意志而為之，要無疑義。況酌以證人黃ＯＯ於本院審理中多次迴護被告而配合被告許書雅辯詞而為證述之情，益見證人黃ＯＯ在歷經警、偵程序後，應已知悉利害關係之情形下，事後刻意為有利被告許書雅，而配合許書雅所辯而故意為不實證述之情，已昭甚明。從而，堪認證人黃ＯＯ於本院審理中所為之證述，應為事後迴護被告許書雅之詞，自不足採信，亦不足資為被告許書雅有利之認定。
⒊再觀以證人即共同被告陳銀泰於100年12月16日警詢中證稱
：今(100年)年10月份我第一次作結晶體的時候，是拿給1個女孩子叫許書雅，我大概拿30至40公克左右的量到許書雅住處給許書雅，許書雅賣出去賺到錢再拿給我錢，許書雅有給我新臺幣(下同)3、4千元作為報酬，許書雅曾經賣給高雄市○○區○○路和文慈路口的賣牛排店的老闆(即證人黃ＯＯ)等語（見偵字第36148號卷第17頁）；其復於同日偵查中證述：我是把這個結晶體拿給許書雅，許書雅自己去出售，我只知道許書雅拿給(高雄市○○區○○○路的地點，我只有載許書雅去這個地點而已。我只跟許書雅去那裡崇愛路與左營路賣給1位牛排店的老闆，我坐在車上，但我知道許書雅常去那裡，有毒品的交易，我知道許書雅賣給牛排店老闆的是安非他命(即甲基安非他命，下同)等語（見偵字第36148號卷第125頁）；其又於同年12月27日偵查中證述：我有載許書雅交毒品給2個人，其中1位牛排店老闆，店家在(高雄市○○○路與文慈路，在文慈路上。許書雅的男友黃ＯＯ與牛排店老闆很熟，許書雅的男友在看守所，許書雅去看黃ＯＯ，牛排店老闆都會煮東西讓許書雅帶去等語(見偵字第36148號卷第156、158頁)；其再於101年3月15日偵查中證稱：是許書雅說她賣毒品給牛排館老闆是安非他命，我有載許書雅去(高雄市○○區○○○路，第1次我有進去，第2次我知道許書雅要進去交易毒品，我就沒進去，第2次是我跟許書雅去看守所會客，許書雅說先要去左營，下交流道快到時，她就打電話給牛排館老闆，我那時就知道許書雅要拿毒品給牛排館老闆，第1次吃牛排時，她就有說要拿毒品給牛排館老闆，許書雅只說是「糖果」，我認為「糖果」就是安非他命。第1次去牛排館是(100年)10月，第2次也是約同月份等語（見偵字第36148號卷第203頁)。是綜觀證人陳銀泰上開證述，顯見證人陳銀泰就伊於100年10月間，於前往看守所會客途中駕駛車輛搭載被告許書雅前往位於高雄市○○路某處之牛排館，被告許書雅即於該處與該牛排館老闆交易甲基安非他命毒品，及伊經由被告許書雅告知而得知被告許書雅前往該處與該牛排館老闆交易毒品之事等情，其前後所為之證述均大致相符；而互相勾稽、印證被告許書雅於偵查中就其提供海洛因予證人黃ＯＯ施用之時間、地點、次數及相關過程等節所為供述及證人黃ＯＯ於警詢及偵查中所證關於被告許書雅提供海洛因予伊施用之時間、地點、次數及相關過程等節，亦屬相符。基此觀之，可見證人陳銀泰於警詢及偵查中所為之證述，應非虛構之詞，自屬可採。至被告陳銀泰於本院審理中辯稱：伊係事後才知道被告許書雅去交易毒品，伊在警偵所述被告許書雅去交易毒品部分之陳述，係伊猜測，並非被告許書雅告知伊等語(見本院審訴卷第52頁、本院訴字卷第112頁正面)。然衡以證人陳銀泰於警詢及偵查中多次且明確陳述伊駕駛車輛搭載被告許書雅前往上開地點，被告許書雅即在該處與該牛排館老闆交易毒品等相關各節，復明確陳述伊與被告許書雅該次前往上開地點之過程及相關各節等情，均如前述甚詳，且該等交易過程之情狀與被告許書雅前揭於本院審理中所供伊於看守所會客途中請被告陳銀泰開車載送伊前往證人黃ＯＯ上開住處等事實之相關各情亦屬相符，而衡以證人陳銀泰所述此等交易情狀與被告許書雅前揭所供各節亦屬相符，並衡之此等交易過程如非被告陳銀泰親身經歷，則其如何能詳細供述該等交易之過程及緣由，據上各情而論，足徵被告陳銀泰事後辯稱此部分事實為伊猜測之詞乙節，自無足採信。
⒋至被告陳銀泰於警詢及偵查中所證被告許書雅前往證人黃Ｏ
Ｏ上開住處交易之毒品為甲基安非他命一節，與被告許書雅於偵查中所供伊提供海洛因予證人黃ＯＯ部分之陳述，有所不符。查被告陳銀泰於偵查中曾證稱：許書雅是賣海洛因，因為伊看到許書雅在分裝海洛因，拿去賣給酒店小姐，許書雅叫伊載她到(高雄市○○○路與林森路口之「金美人酒店」，我跟許書雅去過1次等語(見偵字第36148號卷第125、157、203頁)，並佐以被告陳銀泰於本院審理中供陳：伊從許書雅行為及外表，可以猜出來許書雅有吸食海洛因，因為許書雅發生過1次案件被查獲海洛因，從那時開始我就認定許書雅本身有在吸食及販賣海洛因等語(見本院訴字卷第110頁背面、第111頁背面)，此核與被告許書雅所陳伊有吸食海洛因等節大致相符；復參以被告許書雅於偵查中所供提供海洛因予證人黃ＯＯ一節，足徵被告陳銀泰於偵查中所述被告許書雅告知伊販賣甲基安非他命予證人黃ＯＯ乙情，除為其片面之詞外，亦與被告許書雅所供不符，並與其於本院審理中上開所述亦屬有違，綜此各情而論，足認被告陳銀泰於偵查中此部分所述，是否有避重就輕之情，不免無疑。是以，據上而論，堪認被告陳銀泰應知悉伊駕駛自用小客車載送被告許書雅前往上開地點與證人黃ＯＯ交易之毒品應為海洛因，而非甲基安非他命之事實，應可認定。
⒌綜上各節以觀，足徵被告許書雅前後所辯，互為矛盾，業如
前述，而被陳銀泰上開所辯，亦有前述不符之處，業據本院審認如前，基此，足認被告許書雅、陳銀泰上開所辯各情，均無以為採，至為明灼。
㈢次按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意
使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要。故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，應以行為人主觀犯意為其適用原則。惟若事實上所犯之他罪有利於行為人時，則例外依該（較有利之）他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣於制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定，最高法院分別著有100年度臺上字第2589號、99年度臺上字第2419號判決意旨可資參照。查本件被告陳銀泰主觀上固有幫助被告許書雅販賣第一級毒品海洛因之犯意，並有駕駛自用小客車載送被告許書雅前往交付毒品之行為，業經本院認定如前，然事實上被告許書雅交予證人黃ＯＯ者之毒品固係第一級毒品海洛因，惟該等海洛因係被告許書雅無償提供予證人黃ＯＯ施用等情，亦據本院審認如上，基此，揆以上揭說明，並依所犯輕於所知者，從其所犯之原則，就被告陳銀泰上開所為，應認係幫助被告許書雅轉讓第一級毒品海洛因予證人黃ＯＯ。至公訴意旨認被告陳銀泰上開所犯，係犯刑法第30條第1項、藥事法第83條之幫助轉讓禁藥甲基安非他命一節，尚屬有誤，併此敘明。
㈣綜上所述，堪認被告陳銀泰、許書雅上開所辯各節，顯係事
後卸責之詞，均不足採信。是本案事證已臻至明，被告許書雅上開轉讓第一級毒品海洛因之犯行，及被告陳銀泰上開幫助轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均足堪認定。
二、論罪科刑：㈠核被告許書雅就事實欄第一項㈠、㈡所示之犯行，均係犯毒
品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告許書雅轉讓第一級毒品海洛因前分別持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其後轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告許書雅上開所犯2罪，犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈡另核被告陳銀泰所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危
害防制條例第8條第1項之幫助犯轉讓第一級毒品罪。至公訴意旨認被告陳銀泰上開所犯，係犯刑法第30條第1項前段、藥事法第83條第1項之幫助轉讓禁藥甲基安非他命罪乙節，容有誤會，業如前述，惟此部分社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條後審理之。又被告陳銀泰上開所犯，應依刑法第30條2項之規定，減輕其刑。
㈢爰審酌被告許書雅、陳銀泰均明知海洛因係毒品危害防制條
例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告許書雅明知其害，仍將毒品任意轉讓予他人施用，並幫助他人施用毒品，助長毒品氾濫，所為甚值非難，而被告陳銀泰明知被告許書雅係前往交付毒品，竟仍駕駛車輛搭載被告許書雅前往交付毒品，而幫助被告許書雅遂行轉讓毒品犯行，其所為亦屬可議，且其2人於犯罪後在本院審理中均翻異前詞，矢口否認犯行，態度非佳，並參以被告許書雅本件轉讓毒品之數量、次數及轉讓之人數，另審以被告許書雅、陳銀泰各自之犯罪動機、手段、情節，暨衡及其2人之素行(參其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表)、教育程度分別為專科畢業、國中畢業、家庭經濟狀況各為從事擺設地攤、中古車買賣(見警卷調查筆錄受詢問人欄所載、本院訴字卷第113頁背面)等一切情狀，就被告許書雅、陳銀泰上開所犯，分別量處如主文第一項前段、第二項所載之刑。
㈣次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用
行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，但如個案適用修正前後新、舊法規定之結果，並無有利或不利之情形者，即無適用刑法第2條第
1項為比較新舊法之問題，應適用現行有效之修正後規定（最高法院著有96年度臺上字第4039號判決、97年度第2次刑事庭會議決議意旨可資為參）。查本件被告許書雅上開行為後，刑法第50條關於合併處罰之規定業經修正，並經總統於
102年1月23日以總統華總一義字第00000000000號令公布，於同年月25日施行，修正前刑法第50條之規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後則改為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是經比較新舊法，修正後條文並未更動本文部分，僅加入但書及第2項規定，且修正後但書之規定，乃針對得易科罰金、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服社會勞動之罪，可否合併處罰之情形加以修正。而本件被告許書雅上開所犯2罪雖均係於上開條文公布施行前所犯，然其所犯各罪刑均係不得易科罰金之罪，則尚無上開但書規定之適用，因之適用新舊法之結果，並無有利或不利之情形，故依上開最高法院判決及決議意旨，自毋庸為新舊法之比較，而應逕行適用修正後刑法第50條之規定即可，合先敘明。又按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰；是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院著有96年度臺上字第7583號判決意旨參照），復以，行為人如以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）；是考量被告許書雅矢口否認上開轉讓第一級毒品之犯行，業如前述，暨被告許書雅以類似方式實施本件轉讓第一級毒品犯罪之次數及犯罪時間之密接程度，兼酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，就被告許書雅上開所犯轉讓第一級毒品罪，合併定如主文第一項後段所示之應執行刑。至公訴人就被告許書雅上開所犯2罪，雖具體求處應執行有期徒刑2年乙情，惟本院審酌上揭諸情及被告許書雅本件犯罪動機、情節、手段等，認本件上開所量處之應執行刑，應屬適當，附予敘明。
三、至本件被告陳銀泰、 黃惠娟 遭扣押之物品，本院認均與被告陳銀泰、許書雅本件所犯無涉，本院自無庸為沒收之諭知，附此述明。
叁、另被告黃惠娟所涉施用毒品部分，業經本院另案通緝中，而應由本院另行審結，併予述明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條第8條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國102年3月28日
刑事第十四庭審判長法官莊松泉
法官林揚奇法官許瑜容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月28日
書記官蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。