裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第876號刑事判決
裁判日期：民國89年06月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第八七六號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第七七О中華民國八十九年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一六三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第貳級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之安非他命壹包（驗前毛重零點參參公克、驗後毛重零點貳捌公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國八十八年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第四一三號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年二月五日以八十八年度偵字第二九六０號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十八年九月三十日起至八十八年十月六日二時止，連續在其駕駛之ＶＫ─０五四八號自用小客車上，將第二級毒品安非他命置於錫箔紙燒烤，吸用其產生之霧氣之方式，不定期施用第二級毒品安非他命多次，嗣於八十八年十月六日下午一時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路上，為警盤查時查獲，並當場在該車上扣得第二級毒品安非他命一包（驗前毛重零點三三公克、驗後毛重零點二八公克），經臺灣高雄地方法院以八十八年毒聲字第七四一八號裁定送觀察、勒戒後，仍有繼續施用毒品傾向。
二、案經高雄縣警察局岡山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右開事實，業經上訴人即被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院審理中均自白不諱，且被告被查獲時為警採取尿液送檢，經檢出有甲基安非他命陽性反應，此有高雄縣衛生局八十八年十月十五日八八煙檢字第二四一九號煙毒尿液檢驗成績書一紙附於原審卷第二三頁可稽，而扣案疑似安非他命之晶體，經送高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗，確係安非他命無訛，驗前毛重零點三三公克、驗後毛重零點二八公克，有該院編號Ｂ0000000號鑑定報告單一份在卷可按，被告自白與事實相符，堪信為真實。又被告前因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院八十八年度毒聲字第四一三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年二月五日以八十八年度偵字第二九六０號不起訴處分確定，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表及該不起訴處分書各一紙在卷足憑。其於五年後再犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，經裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，亦有台灣高雄地方法院八十八年度毒聲字第七四一八號裁定及台灣高雄看守所附設勒戒處所八十八年十月十五日高所坤戒勒字第四四六七號函送之有無繼續施用毒品傾向證明書一份附於偵查卷第十五頁、第十六頁可參。本件事證明確，被告施用第二級毒品犯行，洵堪認定。被告雖於本院辯稱，當時係其要其父親報警前來將其送勒戒，應成立自首云云。然查：被告自警訊、偵查及原審均無如此陳述，且高雄縣警察局岡山分局之報告書上記載「‧‧‧，案經本分局員警盤查時，當場人贓俱獲，帶案偵辦。」，有該報告書一份在偵查卷第一頁可憑，因此證人即被告之父 鄭正雄 雖於本院審理作證時亦附和被告之說詞，然證人與被告為父子關係，且與卷內資料相違，故該證詞不足採，被告所辯，亦無可採，合此敘明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命後進而施用，其持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條規定，以一罪論，並依法加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）原審於主文諭知被告有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；但於據上論結欄卻未引用刑法第四十一條及罰金罰鍰提高標準條例第二條，尚有未洽。（二）扣案之第二級毒品安非他命一包，驗前毛重零點三三公克，驗後毛重零點二八公克，此有高雄醫學院附設中和紀念醫院編號Ｂ0000000號鑑定報告單一份在卷可按，原審竟於主文、事實及理由內均記載「扣案之安非他命一小包（淨重零點二八公克）」，顯與檢驗結果不符，亦有未洽。被告上訴意旨，以量刑過重及合乎自首條件為由，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告經原審依初次勒戒、觀察後無繼續施用傾向為不起訴處分確定後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟此乃自戕行為及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，仍量處有期徒刑四月，並諭知如易科罰金之折算標準。扣案之安非他命一小包（驗前毛重零點三三公克、驗後毛重零點二八公克）係第二級毒品，有上開鑑定報告單可憑，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國八十九年六月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃憲文法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇恒仁中華民國八十九年六月二十二日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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