裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1258號刑事判決
裁判日期：民國95年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1258號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人梁裕勝律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3503號），本院判決如下：
主文丁○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之聯絡簿（藍色）、帳冊（紅色）各壹本、摩托羅拉行動電話壹支均沒收。販賣第二級毒品安非他命所得貳萬壹仟元沒收，如全部一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○之前科執行情形:㈠於民國86年間，因犯藏匿人犯罪，經本院於88年5月10日以
87年度訴字第697號判處有期徒刑3月確定，於90年10月28日執行完畢。
㈡於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於89年10
月9日以89年度店簡字第474號判處有期徒刑4月確定，於91年1月17日易科罰金執行完畢。
㈢於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度
易字第1728號判處有期徒刑7月，於93年6月24日經臺灣高等法院駁回上訴確定，甫於94年8月16日執行完畢。
㈣於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年7
月11日以94年易字第772號判處有期徒刑6月確定，於94年8月17日易科罰金執行完畢。
二、丁○○仍不知悔改，明知安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣。
竟復基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，以其向電信公司所申租使用之門號0000000000號、0000000000號、00000000000號等行動電話無為聯絡之工具，於下列時、地，連續販賣第二級毒品安非他命予丙○○等人以牟利:
㈠於95年1月19日13時至15時許間某時、21時35分許，在臺北
市○○路東南亞大戲院附近，先後二次販賣各2000元、1000元之第二級毒品安非他命予丙○○。
㈡於95年2月底某日至95年4月17日16時至17時間，在臺北市景
美巨星影城附近某電動玩具場，及丁○○位於臺北縣新店市○○○路○○○號住處附近之某7-11便利商店附近等處，先後販賣第二級毒品安非他命1000元1次、2000元4次予甲○○。
㈢於95年4月22日23時許，在丁○○上開住處附近之小公園，販賣1000元之第二級毒品安非他命一包予己○○。
㈣於95年2月底至95年4月24日某時，在丁○○前開住處附近之
7-11便利商店旁及黎明賓館，先後販賣第二級毒品安非命1000元3次、5000元1次予乙○○。
㈤嗣於95年1月20日零時20分許，丙○○因案遭通緝在台北縣
中和市○○路遭緝獲，供出上情。為警持本院所核發之搜索票至丁○○前開住處執行搜索而查獲，並扣得第二級毒品安非他命3包（驗餘淨重5.51公克）、現金新臺幣（下同）13萬7900元、聯絡簿（藍色）1本、帳冊（紅色）1本、摩托羅拉行動電話1支、其向電信公司申租使用之門號0000000000號SIM卡一片等物。
二、案經臺北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人丙○○、己○○、乙○○於偵查中所為證言，固屬審判外之陳述，惟其三人於偵查中所證，均係出於自由意志且與警詢內容並無矛盾，復經具結，自無顯不可信之情形，依前開規定，得作為證據。另證人甲○○於本院審理時到庭具結作證時，否認曾向被告購買第二級毒品安非他命，與其於偵查中之證詞不符。而查，證人甲○○在偵查中之證詞業經具結，且被告與證人甲○○間之監聽譯文，曾多次提及毒品，其間並有數量、金額及品質良否之對話，足認證人甲○○在偵查中之證詞應較具可信性，並為證明本件犯罪事實存否所必要，依同法第159條之2規定，亦得為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、被告之供述與辯解：訊據被告矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：只有與丙○○、己○○、甲○○、乙○○等人合資購買或互相調貨而已云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據:
①證人丙○○於偵查中結證:1月19日白天、晚上都有與被告
連絡，交易地點是在東南亞大戲院附近，靠近羅福路，是由被告所指定。當日白天拿2千元，晚上拿1千元安非他命。因為伊先生騎機車，所以由伊以0000000000號打給被告，和被告通話，告訴被告要買多少毒品，由被告指定地方。交易時被告是將毒品丟在我先生的安全帽內，一手交錢，一手交毒品等語在案（參偵字第3503號卷第92頁）。
②證人甲○○於偵查中結證:伊都叫被告猴姐，被告叫 伊石頭
弟弟。95年4月間被查獲時（即95年4月18日）所扣到的毒品安非他命是向被告購買的。伊第一次是在95年2月底，在景美電動玩具場，向被告購買1000元，第二次是在95年4月17日下午4、5點止，在被告住處附近的7-11便利商店，向被告買2000元。另在上開期間，有三次各拿2、3千元給被告，向被告調毒品。伊都是以自己所使用之0000000000號電話打被告的行動電話聯絡等語在案（參偵字第10257號卷一第199頁）。
③證人乙○○於偵查中結證:與被告小時候就認識了。被告都
叫伊「小豆子」。被告綽號「猴子」。95年4月24日被查獲時所扣得之安非他命是來自被告。自95年過年後開始，共向被告買三、四次，每次都是買1000元的安非他命。都是用電話聯絡，有時被告也會更換電話，打完後約在新店二十張路附近的7-11商店旁邊及建國路附近，都是由被告直接拿毒品給伊。最後一次是被查獲當天（即95年4月24日），買完直接回家。伊係使用0000000000號電話。有去黎明賓館向被告買過毒品，金額是5000元，錢是交給被告，毒品也是被告交給伊的等語（參偵字第10257號卷二第73-75頁）等語。
④證人己○○於偵查中結證:是經由朋友介紹認識被告。被告
都稱伊「弟弟」。在95年4月22日跟被告買過一次毒品安非他命，買1000元，在被告住處附近的小公園交付。在向被告買毒品的前幾天，被告打電話給伊說如果要的話再打電話給他，伊所使用的電話是0000000000號等語（參偵字第10257號卷一第304-306頁）。
㈡門號0000000000號、0000000000號、0000000000號電話均係
被告所使用之行動電話，為被告坦承在案（參本院95年8月10日訊問筆錄第3-4頁）。門號0000000000號係證人丙○○之配偶（即戊○○）所使用之電話、門號0000000000號係證人甲○○所使用之電話、門號0000000000號是證人乙○○所使用之電話，以及門號0000000000號係證人己○○所使用之電話，亦據證人丙○○（參偵字第3503號卷第91頁），及證人甲○○、乙○○、己○○等人分別於偵查中具結作證在案（參同前述偵卷）。且查:
①扣案之被告所有之連絡簿內，在2006年12月11日當週之紀錄
簿內載有「石頭0000000000」、「 阿哲 0000000000」（參偵字第10257號卷一第55頁），與證人戊○○、甲○○所使用之上述電話號碼相同，被告在自己所慣常使用之聯絡簿內留有上開證人之電話號碼，足認證人甲○○、丙○○夫妻與被告間有經常性的往來。
②被告所使用之門號0000000000號電話與證人丙○○夫妻所使
用之上開0000000000號電話，在95年1月19日分別有以下之通話話紀錄，此有中電信股份有限公司所提供「0000000000」號電話雙向通聯紀錄在卷可稽（參偵字第3503號卷第30-41頁）:
⑴13時36分許至13時37分許間，有4次通話紀錄。⑵15時39分許至15時56分許間，有17次通話紀錄。通話之基
地台位址依序有臺北市○○區○○路一段130號5樓、臺北市○○區○○○路○段○○○號12樓頂。之後於16時23分許，被告與他人通話時，通話基地台位址則為臺北市○○區○○路3段40號11樓，至當日17時10分許，通話基地台位址均在上述汀州路3段與羅斯福路3段之間移動。而在當日18時10分許，通話基地台轉回臺北縣新店市○○路○段○○○號7樓頂。
⑶21時35分許至23時01分許間，有17次通話紀錄。通話之基
地台位址分別在臺北市○○區○○○路○段○○○號12樓頂及臺北市○○區○○路3段40號11樓之間移動。
⑷證人丙○○所證述其與被告交易毒品安非他命買賣之聯絡
時間、聯絡方式，以及雙方交貨時間、地點，與通聯紀錄所顯示雙方之通話時間、次數、基地台位址，大抵均相符合。足認證人丙○○上開證述內容非虛。
③被告所使用之門號0000000000號電話，前經臺灣板橋地方法
院檢察署核准自95年2月23日至95年3月24日止進行監聽，此有該署95年2月23日95年板檢榮閏聲監字第000234號通訊監察書、通訊監察書電話附表、通話紀錄譯文表在卷可稽（參偵字第10257號卷一第33-48頁）。被告及證人甲○○坦承曾陳述該監聽譯文內所記載之內容（參本院95年8月10日訊問筆錄、95年10月5日審判筆錄第3頁）。卷附之通訊紀錄譯文顯示證人甲○○曾在95年3月13日22時53分許，在電話中向被告抱怨跟別人拿的東西不好，被告則在電話中表示要拿好的給證人，證人要求要拿1克。之後在同日23時13分許，被告則再與證人甲○○聯絡，並表示再一分鐘他的朋友就會到，並告知證人甲○○可以下來了。同日23時38分許，其二人再度聯絡，證人甲○○向被告表示，沒有上次的好，並提及上次曾分二次向被告拿41的超好的（參偵字第10257號卷一第28頁）。
其二人於95年3月21日20時51分許再度聯絡，被告問證人甲○○要不要來，並對證人表示，等一下「 阿真 」來，拿走了就不管他。之後於同日21時10分許，證人甲○○打電話給被告表示要過去了，被告並回稱只能給他41而已，因為他自己要留一半。其後於同日21時54分許，二人第三次聯絡，就此次東西有無味道交換意見，被告並教證人甲○○把球洗乾淨再試試（參偵字第10257號卷一第46頁）。而證人甲○○於本院作證時亦證稱:對話中所提到的「東西」、「1克」是指毒品安非他命，另「41」是指四分之一兩等語（本院95年
10月5日審判筆錄第5-6頁）。足認證人甲○○上開所證述曾與向被告購買多次毒品安非他命，亦非杜撰。
㈢此外，復有扣案之聯絡簿（藍色）、帳冊（紅色）、使用門
號0000000000號之摩托羅拉之行動電話一支、可資佐證。扣案之上開帳冊中均以簡稱記載，在簡稱後則有數字、元、﹢、–、克等記載，例如:賢5.5克、13000元、–3000、﹢2500（參偵字第10257號卷一第59頁）。其記載之方式，與毒品之交易極為接近，應為被告與他人交易之帳冊至明。被告雖否認該帳冊係與他人交易毒品之紀錄，並辯稱:是自己向他人買毒品欠錢之記錄云云。惟查，被告於95年4月18日警詢初始稱:帳冊是我自己寫一些歌詞用的云云（參同上偵卷第24頁）。至於95年5月29日偵查時則改稱:該帳冊內之紀錄非其所為（參同上偵卷第142頁）。前後供詞明顯不一，所辯應為卸責之詞，難以採信。
㈣被告雖均否認曾販賣毒品安非他命予證人丙○○、乙○○、
甲○○、己○○等人，並辯稱與證人間是合買或互相調度云云。但查:
⑴被告在警詢初始完全否認其認識證人丙○○、戊○○（參偵
字第3503號卷第6頁、偵字第10257號卷第143頁、卷二第167頁）;於95年4月18日到案後，在警詢及偵查初始，及95年
5月29日偵查中訊問均完全否認其認識證人甲○○（參偵字第10257號卷一第25、91、141頁）及乙○○（參同卷第142頁）;另於95年7月21日偵查訊問時亦否認認識己○○（參偵字第10257號卷二第167頁）。嗣經檢察官提示監聽譯文、扣案聯絡簿及證人之照片後，被告始坦承「阿哲」（即戊○○）是賣菜的，曾互相調毒品，「石頭」就是甲○○，曾互相調毒品。與己○○也是互相調毒品等語（參偵字第10257號卷二第166-168頁）。被告對於其是否認識證人丙○○等人之單純社會事實，前後供述明顯不一，已難遽信。且查，在被告住處扣得之聯絡簿中及帳冊中，分別有「石頭」「Y哲」（參偵字第10257號卷一第55頁、64頁）之記載，足見被告與證人甲○○等人確是舊識。但被告卻否認其等彼此認識，其意圖從切斷與證人丙○○等人間之關係，以圖卸其販賣毒品之罪責至為顯然。
⑵復且，被告於偵查中否認曾在95年1月19日去過台北市○○
路東南亞大戲院，亦否認使用過門號0000000000號電話等情（參偵字第3003號卷第146頁）。但其後於95年7月21日偵查中則改稱:印象中有使用過上開門號等語（參偵字第10257號卷二第168頁）。被告於95年8月10日送審訊問時則又改稱:曾跟丙○○、戊○○合資購買毒品二、三次。0000000000為其所使用之電話。惟仍稱:95年1月19日沒有去過汀州路的東南亞大戲院，那天在家裡（參本院該日筆錄第2-4頁），經本院提示通聯紀錄後，被告則改稱:那天有去過汀州路與羅斯福路交叉口。與丙○○曾合資買4克，地點在辛亥路、羅斯福路附近，丙○○交付3000至5000元，其交付丙○○2公克毒品等語（參本院同上日筆錄第4頁、6頁）。於本院最後審理期日，則供稱在95年1月19日曾與丙○○合買二次，一人出資5000元;第一次各買2克，第二次各買1克，一人出資3000元，相約地點在羅斯福路、辛亥路交叉路口等語（參本院95年11月6日審判筆錄第8頁）。另就證人甲○○、乙○○、己○○等三人部分，初始亦否認與其等有任何關係，但於本院最後審理時則改稱與證人甲○○合買過二、三次，與證人乙○○、己○○等二人各合買過一次等語（參本院95年11月6日審判筆錄第7-8頁）。迭次所辯不一，自難以採信。
⑶證人甲○○於本院審理時雖亦附和被告之說法證稱:沒有跟
被告買或調度過安非他命，是與被告合買過五、六次等語（參本院95年10月5日審判筆錄第3頁）。但查:
證人甲○○於本院之證詞明顯與其偵查中之證詞不符。且被
告於送審訊問時係供稱:「我跟甲○○、庚○○是互相調度。」、「他們問我朋友那裡有無比較好的安非他命，如果我這邊有比較好的毒品，我就會告訴他們，我給他們我朋友的資料，請他們自己去聯絡。」等語（參本院95年8月10日訊問筆錄第2頁），亦與證人甲○○於本院作證時所述其與被告交易毒品之方式明顯不同。況且，證人甲○○於作證時另證稱:「事實上是被告打電話給我問我要不要，然後我們就一起出錢去買，因為每次都是她先幫我出錢，等到拿毒品的時候，我再給她錢。她有一起出錢，是她這樣說的。」等語（參同上日筆錄第3頁）。依證人甲○○上開證詞，證人甲○○並未與被告一起與藥頭交易，因此，被告究竟有無出錢，出多少錢，其均不知情，其是在被告取得毒品後，再將錢交給被告，向被告拿取毒品。因此，證人甲○○與被告間顯非合買毒品至明。證人甲○○所證與被告係合買毒品之證詞，亦無可採。
被告與證人甲○○在95年3月13日22時53分許通話時，證人
石博 在電話中抱怨向他人購買的毒品品質不好，被告則向證人甲○○稱:「我拿好的給你。」，證人甲○○則表示:「我先拿一克好不好。」，被告答稱:「好。」。於同日23時38分許，二人再度通電話，證人甲○○向被告抱怨剛拿到的毒品還是沒有先前拿到的毒品好，被告則答稱:「之前那個跟這個一樣呀。」、「我再弄好的給你。」等語（參偵字第10257號卷一第38頁）。其在95年3月14日12時09分許，與證人己○○通話時稱:「弟弟，我沒有了，我再找別的，找到比較好的，再打給你。」（參同卷第39頁）;於95年3月15日11時01分許，在通話中被告稱:「弟弟，你來吧，你要多少。」、「我已經拿到了。」、「正點的。」，證人己○○則答稱:「先拿5看看好了。」。結果被告回稱:「你再要拿就沒有了。」、「因為電話講完，石頭就來了，他要呀，快點，五毛嗎?」，證人己○○則改稱:「 八毛 好了。」，並要求被告「你幫我分一下，一個5、一個3多。」，但被告表示提供袋子給證人己○○自己分，證人己○○則對其抱怨稱:「我沒有磅秤，你服務越來越差，又要自己去拿，又要自己磅。」等語（參同上偵卷第42頁）。另在95年3月14日13時07分許，證人乙○○以上開電話與被告聯繫，問被告「你那邊有沒有一滴滴。」，被告則答稱:「沒有，你要的，還是你朋友要的，你再等一下好了。」等語（參同上偵卷第40頁）。由被告與證人證人甲○○、乙○○、己○○等人之上開通話內容，被告與其等均未曾在電話討論過是否要出資一起購買，一人出多少，買出少毒品，以及何時一起去買。亦未曾討論先向被告調用多少毒品，何時還等有關合買或調度之重要事項，反而均只問證人要不要買，並強調自己持有之毒品的品質，益見被告與證人甲○○等人間之毒品交易確係買賣，而非合買或調度。被告上開所辯，並無可採信。
⑷被告另辯稱:其所使用之0000000000號電話在95年4月18日
就遭扣押，因此，證人乙○○、己○○不可能再撥打該支電話向被告購買毒品，證人乙○○及己○○於警詢中證述以上開電話與被告聯絡購責毒品，顯示事實云云。經查，證人己○○與乙○○曾分別以其二人所使用之上開行動電話，與被告所使用之0000000000號行動電話聯絡，已如前述，因此，其二人對於被告所使用之上開電話自是印象最為深刻，因此，在員警詢其二人如何與被告聯絡時，證人己○○答稱:「我都是以我的電話0000000000打給猴子0000000000的電話向他購買安毒，猴子再約我時間、地點。」（參偵字第10257號卷一第107頁）;證人乙○○則答稱:「我都是用我的行動電話0000000000號打給猴子女子之行動電話0000000000號。」等語（參同卷第113頁）。其二人之回答應是就其等與被告間之平常慣行聯絡方式，並非專指其二人在被查獲當次購毒之聯絡方式。況且，證人己○○在偵查中已就此一部分說明，伊與被告都是以電話聯絡，電話不記得了，在警局中，警有告知伊二個號碼等語（參偵字第10257號卷一第304頁）。另證人乙○○於偵查中亦已表示，伊與被告是用電話聯絡，被告的電話是存在伊的手機裡，有時被告也會更換電話等語（參偵字第10257號卷二第73頁），是尚難以證人己○○、乙○○二人於警詢中之上開不甚明確之證詞，據以認為其二人之證詞非真實，而為被告有利之認定。
⑸另證人戊○○於偵查中雖證述:沒有與丙○○去向被告買毒
品。丙○○的講話有所懷疑，被告是伊在菜市場賣菜的客人等語（參偵字第10257號卷二第140頁）。但查，證人戊○○之證詞明顯與其所使用之上開行動電話之通聯紀錄相佐，是其所為之證詞，應無可信，自亦難資為被告有利之認定。
㈤綜合上述，被告先後多次販賣第二級毒品安非他命與證人丙○○、己○○、乙○○、甲○○之事實，已可堪認定。
㈥販賣毒品「營利」之認定：
⒈證人丙○○、甲○○、己○○、乙○○均已明確稱係直接與
被告聯絡購買安非他命，並與被告當面交易，已如前述。而販賣毒品係屬重罪，且警方查緝甚嚴，如遭查緝將受重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。且依證人甲○○於本院於本院所證:是被告打電話給我問我要不要等語，以及由卷附之上開監聽譯文，被告經常是主動打電話予上開證人，並對證人強調其自己所持有之毒品是「正點的」、要拿好的給證人。經雙方談妥後，再約定交易之地點，此與朋友互相合資、調度之毒品之情形，顯然有別，倘無利可圖，殊難想像被告有何甘冒被認販毒重罪之風險，屢次主動聯絡證人洽談毒品安非他命之交易，並交付毒品收取金錢之可能。至被告各次販賣毒品予丙○○、乙○○、己○○、甲○○所賺取之差價，因被告否認販賣毒品，而無法精確計算，惟販賣安非他命係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或袋裝安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求之程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。
㈦綜上所述，被告所辯並不足採，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑理由：㈠被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日
施行。修正後之刑法，將原第56條連續犯之規定刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，被告之行為時法律即舊法論以連續犯於被告較為有利。又刑法47條累犯之規定修正為第47條第1項，且限於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者。本件被告係於受有期徒刑之執行完畢後5年內再故意犯有期徒刑以上之罪，是不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯。因此，被告行為時之舊法對其並無不利之情形。綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院95年第8次決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級
毒品罪。被告販賣安非他命前後持有安非他命之低度行為，應為販賣上開毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，犯罪手法相同，並觸犯構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意分別為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。又被告有如事實欄所載之前科及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑，並遞加重之。惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就有期徒刑及得併科罰金之法定罰金刑部分，依法加重其刑。
㈢爰審酌被告有前述之前科，其素行不佳，竟為牟取利潤，販
賣第二級毒品予他人，助長毒品散布，嚴重破壞社會治安、戕害他人身心健康，販賣毒品之數量、次數、方式，及犯後猶飾詞圖卸，被告所販賣之毒品數量時間長達2個月餘、販賣之對象及次數，被告販賣之所得，被告犯後飾詞圖卸，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣扣案之聯絡簿（藍色）1本、帳冊（紅色）1本、摩托羅拉行
動電話1支，均為被告所有，供犯本罪所用之物，爰併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。又⑴證人丙○○證稱:曾向被告購買2次，每次各2000元、1000元。⑵證人甲○○證稱曾向被告購買海洛因5次，1次1000元、1次2000元、3次2、3000元確實金額，無法確定，依「罪疑利益歸於被告」原則，本案僅認定被告另3次販賣安非他命予甲○○部分之金額為各2000元。⑶證人己○○證稱其僅向被告購買1000元之第二級毒品安非他命1次。⑷證人乙○○證稱其向被告買過3、4次1000元的，1次5000元的，基於上述原則，本案只認定其販賣予證人乙○○安非他命4次，其中3次為各1000元、1次5000元。是被告販賣第二級毒品安非他命予上開4證人所得之金額共為2萬1000元（計算式:丙○○部分共3000元、甲○○部分共9000元、己○○部分1000元、乙○○部分8000元）。爰併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈤至於扣案之安非他命3包（合計淨重5.51公克），為毒品危
害防制條例第2條第2項第2款所規定之毒品，此有臺北市政府警察局鑑驗通知書在卷可稽（參偵字第12057號卷二第39頁），被告辯稱是供其個人施用之物。經查，被告另因施用第二級毒品安非他命案件，經本院另以95年度易字第1361號判處有期徒刑7月確定，其所持有之上開第二級毒品安非他命3包，已於該案中諭知沒收銷燬，被告並已於95年11月13日送監執行，此有指揮書在卷可參（附於本院卷）。是該扣案之毒品，無重複沒收之必要。另扣案之現金新臺幣13萬7900元，並無證據證明係被告販賣毒品之所得。另SIM卡係被告向電信公司所租用，雖係被告用以供犯罪聯絡之用，但非被告所有，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
四、不另無罪諭知部分:㈠公訴意旨另略以:被告於95年3月15日上午3時許，在臺北縣
新店市○○○路住處附近，以2萬5000元之代價，販賣安非他命約8.8公克予庚○○。因認被告此部分所為亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；另
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，此有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例可資參照。
㈢公訴意旨認被告另有此部分之犯行，無非係以證人庚○○於
警詢及偵查中之陳述、監聽譯文、扣案之聯絡簿、帳冊等為其論據。
㈣訊據被告堅詞否認販賣第二級毒品安非他命予證人庚○○。
經查:證人庚○○經傳、拘未到庭。而依其在偵查中具結之證詞，證人庚○○雖承認曾與被告在電話中曾抱怨:不夠重。含袋下去才8.8、以及談及一粒、二粒，2萬5000元等情，但其堅詞否認有向被告購買毒品，並稱監聽譯文中所述是和被告哈啦等語（參偵字第10257號卷一第257-258頁）。而遍查卷證，復無其他證據足以證明證人庚○○於電話中所述係屬第二級毒品之交易，以及其與被告已經完成毒品之交易，此外，復查無其他積極之證詞足以證明上開事實，揆諸前開規定及說明，自難認被告另有此一部分之販賣犯行。惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，修正後刑法第11條、第2條第1項、修正前刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳焜昇到庭執行職務。
中華民國95年11月21日
刑事第四庭審判長法官劉慧芬
法官郭惠玲法官李桂英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃鈴容中華民國95年11月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。